Responsabilidade subsidiária: tomador dos serviços

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO). JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. 1. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento da segunda reclamada - ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária à tomadora dos serviços, em razão da omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando , com base na premissa de que " não há prova nos autos de que a recorrente fiscalizava com rigor a contratada, sendo que não foram por ela juntados os documentos comprobatórios da regularidade do processo licitatório, os contratos firmados com a primeira ré e os documentos específicos do contrato de trabalho da autora" . 2. Estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo de instrumento, a fim de viabilizar o reexame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional imputou à Administração o ônus da prova da regularidade do processo licitatório e da correta fiscalização do contrato. Consignou que, "i n casu, a culpa ficou caracterizada, pois não há prova nos autos de que a recorrente fiscalizava com rigor a contratada, sendo que não foram por ela juntados os documentos comprobatórios da regularidade do processo licitatório, os contratos firmados com a primeira ré e os documentos específicos do contrato de trabalho da autora". 5. Contudo, o ente público não deve responder pelos créditos obreiros, uma vez que não compete ao tomador dos serviços o encargo de comprovar a realização de regular processo licitatório e a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. 6. Configurada a violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido.