Dolo de apropriação: reiteração de condutas

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 2º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90. DOLO DE APROPRIAÇÃO. REITERAÇÃO DE CONDUTAS. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO COMPROVADO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. IMPOSSIBLIDADE DE INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDUTA QUE, À ÉPOCA, NÃO ERA DESTITUÍDA DE TIPICIDADE MATERIAL. LEI APLICÁVEL NO MOMENTO DA DENÚNCIA. ATO ADMINISTRATIVO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a tese no sentido de que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990.

2. O referido precedente da Suprema Corte confirma a tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, mas ressalta que impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades, de forma que a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais.

3. No caso, considerando que a apuração do dolo específico é tarefa relegada às instâncias de origem, porquanto dependem de ampla incursão em matéria fático-probatória, ficou demonstrado nos autos a contumácia delitiva, expressa na prática reiterada do delito, o qual se repetiu por doze vezes, enfatizando o acórdão impugnado que não se tratava de situação fortuita, mas sim a via eleita pela empresa para combater eventual crise, utilizando-se do dinheiro devido ao ente público, elemento que se coaduna com os termos do entendimento da Suprema Corte, acima mencionado. Ainda nesse sentido (AgRg no HC n. 682.954/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022).

4. Portanto, é possível constatar a caracterização do dolo específico de apropriação (inadimplência reiterada), nos moldes do precedente firmado pelo STF, sendo inviável o reexame dos fatos e provas nesta instância e nesta estreita via mandamental para que se entenda de maneira contrária.

5. Ademais, a jurisprudência desta Turma firmou-se no sentido de que a Portaria GAB/PGESC n. 58/2021 do Estado de Santa Catarina, por não possuir natureza penal, e por não se tratar de lei em sentido estrito, mas apenas ato administrativo normativo, não pode ser aplicada retroativamente para fins de reconhecimento da insignificância penal Nesse sentido: AgRg no HC n. 889.162/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024; AgRg no HC n. 826.605/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 24/3/2025; e AgRg no HC n. 920.735/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 27/9/2024.

6. Na hipótese, é correto o entendimento da Corte local no sentido de ser aplicável a Lei Estadual n. 17.427/17, que estipulava o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) como limite considerado inexpressivo para fins de execução fiscal, limite esse ultrapassado pela dívida em tela. Com efeito, a tipicidade material deve ser aferida pela lei aplicável ao caso à época de denúncia.

7. Agravo regimental a que se nega provimento.