Responsabilidade subsidiária da administração pública

JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. CONDUTA CULPOSA COMPROVADA NOS AUTOS. DISTINGUISHING . CULPA IN ELIGENDO. DESCUMPRIMENTO REITERADO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS PREVISTAS NO TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. Os autos retornam para juízo de retratação, com fundamento nos artigos 1.030, II, 1.039, caput , e 1.040, II, do CPC, ante a decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 246 / 1.118 da Tabela de repercussão geral. Importa frisar que a delimitação cognitiva do juízo de retratação impede novo exame dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do apelo. Debate sobre a prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, a autorizar o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora. A questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 – correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que a prova cabe ao autor da ação e a culpa da entidade pública tem que ser efetivamente comprovada nos autos. Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ." (Acórdão publicado no DJE de 15/4/2025). Muito embora o STF, no Tema 1.118, tenha tratado substancialmente de casos em que não houve produção de prova e o ônus probatório foi imposto à Administração Pública, avançou para além da questão do encargo probatório. Adotou parâmetros cruciais para balizar as situações em que essa responsabilização subsidiária é cabível, seja por atitude comissiva, seja por omissões que demonstrem o comportamento negligente da Administração com o cumprimento da legislação vigente por parte da empresa que contratou para terceirizar serviços. Na esteira da tese vinculante, observam-se julgados de Turmas a demonstrarem que a Suprema Corte visa apenas a impedir a fixação da responsabilidade subsidiária de forma automática ou em decorrência da distribuição do ônus da prova em desfavor da entidade pública. O que se rechaça é a condenação sem comprovação do comportamento negligente da Administração, o qual, se demonstrado por provas efetivamente constante dos autos, autoriza a sua condenação subsidiária. Há precedentes. No caso concreto, constata-se a comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços, nos termos das exceções do Tema 1.118. Nos presentes autos, há distinguishing que impede o juízo de retratação, pois ficou configurada a culpa in eligendo no caso dos autos. Afinal o Regional consignou: "Aos autos veio o ‘contrato de gestão nº 003/2016, que entre si celebram o Estado do Rio de Janeiro através da Secretaria de Estado de Saúde e Instituto de Atenção Básica e Avançada à Saúde -IABAS, qualificada como Organização Social na área de atuação em Hospital Geral com perfil de alta complexidade para operacionalizar a gestão e executar ações e serviços de saúde no Hospital Estadual Adão Pereira Nunes’ e os seus termos aditivos (v. fls. 811/852). Do próprio contrato consta que ele é vinculado ao ‘Edital de Seleção nº 004/2016 ...’ (v. fls. 811), mas nenhum documento relativo a essa ‘seleção’ foi exibido. Sendo assim, é possível concluir pela culpa in eligendo , por parte do segundo reclamado, ao contratar o primeiro réu para prestar-lhe serviços, na medida em que não se conhecem as circunstâncias em que houve essa contratação. Pelo contrato, o primeiro reclamado se comprometia a "disponibilizar permanentemente toda e qualquer documentação para auditoria do Poder Público, inclusive os seguintes comprovantes: a) pagamento dos salários a empregados, incluídas as horas extras devidas e outras verbas que ..... devam integrar os salários ..... b) pagamento de vale-transporte e auxílio alimentação de seus empregados; c) anotações em Carteiras de Trabalho de Previdência Social; e d) recolhimentos dos tributos, contribuições e encargos, incluindo aqueles relativos aos empregados vinculados ao contrato" (v. a cláusula 3.27). Inclusive, o segundo reclamado poderia ‘a qualquer tempo, exigir a comprovação do cumprimento de tais encargos, como condição para o pagamento dos créditos da contratada’ (conforme a cláusula 3.15). E o segundo reclamado não fez prova de que teria exercido, de forma eficaz , a ‘fiscalização’ do contrato, daí resultando, in concreto , a sua culpa in vigilando . Também por esse motivo, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da ‘Lei de Licitações’ não autoriza, por si só, eximir o segundo reclamado de responsabilidade - subsidiária - pelo pagamento do que seja devido à reclamante. Tendo sido o primeiro reclamado, ao que se presume, contratado sem se submeter ao competente procedimento licitatório, a reclamante não teria outra prova a produzir, da presumível culpa in eligendo do segundo réu. Entende este Juízo ad quem que caberia ao segundo reclamado comprovar a regularidade na formação do contrato, e na fiscalização das obrigações que dele decorreriam, por depender de documentos que se encontrariam em seu poder - inteligência do princípio da ‘aptidão para a prova’. Não se ofende, com esta decisão, o art. 71 da Lei nº 8.666/1993 simplesmente porque não consta, dos autos, qualquer prova de ter sido o primeiro reclamado contratado, pelo segundo réu, após submeter-se a regular procedimento licitatório.". Logo, o caso tem como reforço de fundamentação a decisão da Rcl 83212 AgR, de relatoria do Min. Nunes Marques, Segunda Turma, julgada em 26/11/2025, publicada no DJe em 11/02/2026, que trata de ausência de prova de licitação a justificar, além da culpa in vigilando, a culpa in eligendo . A condenação subsidiária foi fixada com demonstração efetiva do comportamento negligente da tomadora. Desse modo, o acórdão regional, ao manter a responsabilidade subsidiária da administração pública, não contraria a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, no Tema 1118. Juízo de retratação não exercido.