Responsabilidade subsidiária da administração pública na terceirização de serviços

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO RECLAMADO - RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ART. 1.030, II, DO CPC - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS – ADC 16 E TEMAS 246 E 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF – CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA PELO RECLAMANTE – DECISÃO TURMÁRIA DO TST EM CONFORMIDADE COM AS TESES VINCULANTES FIRMADAS PELO STF E COM A SÚMULA 331, V, DO TST - RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDA. 1. Ao julgar a ADC 16-DF em 2010, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que não admitia a responsabilidade subsidiária da administração pública na hipótese de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte de empresa que lhe presta serviços. Nos debates no Pretório Excelso, ficou claro que se afastava a responsabilidade objetiva da administração pública prevista no inciso IV da Súmula 331 do TST, mas admitia-se a possibilidade da responsabilidade subjetiva, em casos de culpa in vigilando ou in eligendo. 2. Com isso o TST, em 2011, alterou o inciso IV da Súmula 331 e acrescentou o inciso V, para deixar claro que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada não permitia a responsabilização subsidiária da administração pública por essas obrigações, devendo ficar evidenciada a culpa pela não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. 3. Sobre a mesma questão se debruçou a Suprema Corte no RE 760.931, leading case do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, o qual fixou, em 2017, a seguinte tese jurídica: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. 4. Mais recentemente, em 2025, o Supremo Tribunal Federal veio a pacificar de forma vinculante a questão, com a fixação da seguinte tese jurídica para o Tema 1.118, em seu item primeiro: “Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público”. 5. No caso dos autos, a 4ª Turma do TST, em seu acórdão anterior, manteve a responsabilidade subsidiária do 2º Reclamado, Município de Porto Alegre, ao fundamento de que, embora o acórdão regional tivesse atribuído ao ente público o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato, o próprio Reclamante havia comprovado a negligência do Município, mediante a demonstração de reiterados atrasos no recolhimento do FGTS pela Prestadora de Serviços, em descumprimento de cláusula contratual que condicionava o pagamento das faturas à apresentação mensal da comprovação da quitação da verba. 6. Com efeito, a decisão anterior desta Turma consignou expressamente que os extratos juntados pelo Reclamante comprovavam o atraso reiterado no recolhimento do FGTS, bem como que a cláusula 6.5 do contrato firmado entre os Reclamados estabelecia a apresentação mensal da comprovação da quitação do FGTS como condição para o pagamento da fatura. Registrou, ainda, que foi necessária a notificação judicial do Município para o depósito, em conta vinculada ao Juízo, o valor devido à Prestadora, diante da inadimplência reiterada desta no pagamento das verbas trabalhistas, circunstâncias que evidenciavam a ausência de fiscalização adequada e, portanto, a culpa in vigilando do Ente Público. 7. Desse modo, embora tenha sido registrado no acórdão regional o deslocamento do ônus probatório para a Administração Pública, a responsabilidade subsidiária não foi reconhecida exclusivamente com fundamento na inversão do ônus da prova, mas, ao contrário, em razão da efetiva comprovação, pelo Reclamante, da conduta negligente do Município na fiscalização do contrato, hipótese expressamente ressalvada na tese firmada pelo STF no Tema 1.118. 8. Dessarte, estando a decisão proferida anteriormente por esta Turma em consonância com os precedentes da ADC 16 e dos Temas 246 e 1.118 de Repercussão Geral, julgados pelo STF, deixa-se de proceder ao juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC. Juízo de retratação não exercido.