Tráfico privilegiado concedido de ofício: afastamento com base em condenação por fato posterior

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO CONCEDIDO DE OFÍCIO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AFASTAMENTO COM BASE EM CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, para reformar o acórdão recorrido, a fim de reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, redimensionando a pena do agravado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, substituída a privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio e se é possível a concessão de ofício diante de flagrante ilegalidade; (ii) saber se a condenação por fato posterior ao delito dos autos pode justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e (iii) saber se a fração da causa de diminuição deve ser fixada no patamar mínimo de 1/6.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não se presta como substitutivo de recurso previsto em lei, mas admite concessão de ofício quando constatada flagrante ilegalidade no ato impugnado, conforme orientação consolidada no STJ e no STF.

4. A condenação transitada em julgado por fato posterior ao delito em apuração não constitui elemento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois a dedicação a atividades criminosas deve ser aferida ao tempo do fato.

5. A modulação da fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, deve observar a natureza e a quantidade da droga apreendida. Na hipótese, a pequena quantidade (2,2 g de crack e 18,4 g de cocaína) justifica a fixação do redutor no patamar máximo de 2/3, ausentes elementos que indiquem maior gravidade da conduta.

IV. DISPOSITIVO

6. Agravo regimental não provido.