Improbidade administrativa: frustrar a licitude de procedimento licitatório

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL. FRUSTRAR A LICITUDE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DISPENSA INDEVIDA. OFENSA À IMPARCIALIDADE. 1. TEMA 1.199/STF. JUÍZO DE CONFORMAÇÃO NEGATIVO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NOVOS FUNDAMENTOS INCORPORADOS. INTERPOSIÇÃO DE UM SEGUNDO RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ANÁLISE DAS TESES VERTIDAS EM ADITAMENTO ÀS RAZÕES DO PRIMEIRO RECURSO. POSSIBILIDADE. 2. INADMISSÃO DA SEGUNDA INSURGÊNCIA ESPECIAL E INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. POSICIONAMENTO ALTERADO OU INFLUENCIADO. NÃO OCORRÊNCIA. SEGUNDA PEÇA RECURSAL EM COMPLEMENTAÇÃO AO ARRAZOADO DO RECURSO ESPECIAL. 3. AFRONTA AO ART. 535, I E II, DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. TRIBUNAL APRECIOU AS VERTENTES APRESENTADAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 4. INCONFORMISMO. MERO RESULTADO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE. 5. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. PRECEDENTE EM MANDADO DE SEGURANÇA. INVIABILIDADE. JULGADO PROFERIDO PELO STF. OBSTADA A APRECIAÇÃO PELO STJ. COMPETÊNCIA RESTRITA À INTERPRETAÇÃO DE MATÉRIA FEDERAL INFRACONSTITUCIONAL. 6. MERA EMISSÃO DE PARECER JURÍDICO E NÃO VINCULANTE. EXERCÍCIO REGULAR DA PROFISSÃO ADVOCATÍCIA. RESPONSABILIZAÇÃO DA ADVOGADA. INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO ANTE A ELABORAÇÃO FRAUDULENTA E DOLOSA DO INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PARA A CONSECUÇÃO DO ATO ÍMPROBO. 7. TEMA 1.199/STF. 8. APLICAÇÃO DAS ALTERAÇÕES REDACIONAIS DA LEI N. 14.230/2021. 9. ART. 10, VIII, DA LIA. AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. DANO IN RE IPSA. IMPOSSIBILIDADE. 10. ART. 11 DA LIA. MODIFICAÇÃO DO CAPUT DO REGRAMENTO. ABOLITIO DOS INCISOS I e II. ROL TAXATIVO IMPOSTO. CONTINUIDADE ANTE ATUAL REDAÇÃO NORMATIVA DOS INCISOS. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DO ELEMENTO ANÍMICO DA CONDUTA. DOLO ESPECÍFICO. EXISTÊNCIA. ATO ÍMPROBO. RECONHECIMENTO. 11. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

1. Rechaçado o juízo de conformação e remetido o feito para esta Corte Superior para a análise de peça recursal pendente, nos termos dos artigos 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil de 2015, o segundo nomeado "recurso especial" interposto pela parte na origem, embora desnecessário e incabível, pode ser entendido como complementação das razões da insurgência especial anteriormente apresentada, desde que se restrinja a impugnar os novos fundamentos - oriundos do negativo juízo de conformação - agora incorporados ao vetusto acórdão recorrido. Precedente.

2. A inadmissão do segundo apelo especial pelo Tribunal a quo, bem como a interposição de agravo em recurso especial, em nada altera ou influencia na possibilidade de apreciação da segunda peça especial como aditamento ao arrazoado do regular recurso especial.

3. O Tribunal de origem decidiu a contenda em conformidade com o que lhe foi apresentado, se manifestando claramente sobre os pontos indispensáveis, embora de forma contrária ao entendimento da recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles propostos na insurgência em seu convencimento.

4. O inconformismo com o resultado do acórdão não configura omissão ou qualquer outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração.

5. Inviável o conhecimento do recurso com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional, pois foi apresentado precedente em mandado de segurança, que não é apto a configurar acórdão paradigma para fins de divergência jurisprudencial, em sendo, ademais, o julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal, o que inviabiliza a apreciação da questão por este Superior Tribunal de Justiça, cuja competência é restrita à interpretação de matéria federal infraconstitucional.

6. Em atenção ao regular exercício da profissão advocatícia, a mera emissão de parecer jurídico e não vinculante, calcado na opinião da profissional, não justifica, por si só, sua inclusão no polo passivo da ação de improbidade, mas, sim, a confecção do instrumento de forma fraudulenta e dolosa, denotando a responsabilização da causídica por seu conteúdo, dada sua contribuição para a consecução do ato ímprobo.

7. Ao julgar o ARE n. 843.989 sob o rito da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese (Tema 1.199/STF): "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

8. Em elastério de entendimento, ao tratar da delimitação dos efeitos do precedente vinculante, a Suprema Corte concluiu pela aplicação das alterações trazidas pela Lei n. 14.320/2021 às ações de improbidade cujos atos dolosos foram praticados na vigência do texto anterior da norma, desde que sem condenação com trânsito em julgado, exceptuando-se o novo regime prescricional.

9. Em atenção à alteração normativa trazida pela Lei n. 14.230/2021, a Primeira Seção desta Corte afastou a possibilidade de condenação pela conduta ímproba do art. 10 da Lei n. 8.429/1992 com lastro no dano in re ipsa, visto a atual exigência do efetivo prejuízo ao erário.

10. Considerando a condenação também pelo artigo 11 da Lei n. 8.429/1992, sobressai que, com lastro no arcabouço dos autos, a instância a quo enveredou na análise do elemento anímico da conduta da demandada, reconhecendo a existência de dolo, cuja especificidade se evidencia das práticas restritivas da competitividade, que visavam beneficiar a pessoa jurídica, motivo pelo qual se evidencia a continuidade típico-normativa na espécie.

11. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.