Gravação ambiental por réu colaborador: dosimetria da pena

DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PENAL POR PERTURBAÇÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO E PECULATO-DESVIO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL POR RÉU COLABORADOR. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto pela agravante contra decisão monocrática proferida em recurso especial, que negara provimento ao apelo defensivo manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região em apelação criminal relativa à condenação pelos crimes de perturbação de processo licitatório (art. 93 da Lei n. 8.666/1993) e peculato-desvio (art. 312, caput, do Código Penal), com imposição de pena privativa de liberdade, multa, causa de aumento em razão do exercício de cargo em comissão, continuidade delitiva e decretação de perda do cargo público.

2. A defesa sustenta, em síntese, (i) nulidade decorrente da atuação conjunta do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual do Mato Grosso do Sul, por suposta usurpação de atribuições, ofensa à legalidade, ao devido processo legal e ao princípio da paridade de armas; (ii) nulidade da prova produzida por meio de gravação ambiental unilateral realizada por réu colaborador, em cumprimento a acordo de colaboração premiada, sem autorização judicial; e (iii) ilegalidade na dosimetria da pena, por exasperação desproporcional da pena-base, inclusive com alegação de dupla penalização.

3. A decisão agravada aplicara, quanto à atuação conjunta do MPF e do MPE, o óbice da Súmula n. 284 do STF por deficiência de fundamentação do recurso especial; afastara a alegada ilicitude da gravação ambiental, em consonância com a jurisprudência consolidada do STF e do STJ; e reputara idônea e proporcional a exasperação da pena-base e a estrutura da dosimetria fixada pelo Tribunal de origem, à luz dos arts. 59 e 68 do Código Penal, aplicando as Súmulas n. 83 e 568 do STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. 4. A questão em discussão consiste em saber se o recurso especial defensivo poderia ser conhecido quanto à alegada nulidade decorrente da atuação do Ministério Público Estadual em conjunto com o Ministério Público Federal, à luz do art. 1º da Lei n. 8.625/1993, ou se incide o óbice da Súmula 284 do STF por deficiência de fundamentação e ausência de correlação com os fundamentos do acórdão recorrido.

5. A questão em discussão consiste em saber se a prova obtida por meio de gravação ambiental unilateral, realizada por réu colaborador de diálogos mantidos com outros acusados, sem o conhecimento destes e em contexto de colaboração premiada, configura prova ilícita à luz do art. 157 do Código de Processo Penal, do art. 8º-A, § 4º, da Lei n. 9.296/1996 e da disciplina da Lei n. 12.850/2013.

6. A questão em discussão consiste em saber se a dosimetria da pena, especificamente a exasperação da pena-base do crime de perturbação de processo licitatório (art. 93 da Lei n. 8.666/1993) e a majoração superior ao patamar usual em relação ao crime de peculato-desvio (art. 312 do Código Penal), em razão da especial gravidade dos delitos cometidos em detrimento da saúde pública, bem como a aplicação de causas de aumento e da continuidade delitiva, afronta o art. 59 do Código Penal e caracteriza dupla penalização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

7. O agravo regimental é conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade, mas o mérito não autoriza a reforma da decisão monocrática que negara provimento ao recurso especial.

8. A alegada violação ao art. 1º da Lei n. 8.625/1993 não viabiliza o conhecimento do recurso especial, pois a tese recursal não guarda correlação adequada com os fundamentos do acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO que afastou a nulidade relativa à atuação do Ministério Público Estadual, incidindo o óbice da Súmula 284 do STF, por deficiência de fundamentação.

9. Ainda quanto às nulidades processuais, aplica-se o art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual nenhuma nulidade é reconhecida sem demonstração de efetivo prejuízo, não tendo a defesa evidenciado dano concreto decorrente da atuação do Ministério Público Estadual ou de outras supostas irregularidades procedimentais.

10. Quanto à gravação ambiental, o acórdão de origem alinhou-se à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 583.937 (repercussão geral), segundo a qual é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, e à orientação de que a espontaneidade do interlocutor responsável pela gravação não é requisito de validade do meio de prova, bastando a voluntariedade e a integridade do registro (HC 141.157 AgR/PE), de modo que não se cuida de interceptação ilícita de comunicação de terceiros.

11. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região distinguiu adequadamente a figura do agente infiltrado, que exige autorização judicial e é exercida por policial estranho à organização criminosa, da atuação do réu colaborador, que, na condição de investigado e integrante do grupo criminoso, colabora na elucidação dos fatos como desdobramento de sua autodefesa; nesse contexto, a gravação ambiental por ele realizada, em cumprimento a acordo de colaboração premiada, constitui meio de obtenção de prova expressamente contemplado pelo art. 3º, II, da Lei n. 12.850/2013, não se mostrando ilícita nem sujeita à nulidade prevista no art. 157 do Código de Processo Penal.

12. A decisão recorrida, ao reputar válida a prova oriunda da gravação ambiental unilateral por réu colaborador, encontra-se em harmonia com a jurisprudência dominante desta Corte Superior (v.g., RHC n. 102.240/PA), circunstância que impõe a incidência da Súmula n. 83 do STJ e obsta a revisão pretendida em agravo regimental.

13. No que concerne à dosimetria, a decisão ressalta que o ordenamento não estabelece critério matemático rígido para a fixação da pena-base, cabendo ao magistrado certa discricionariedade juridicamente vinculada aos parâmetros do art. 59 do Código Penal, desde que a exasperação se apoie em circunstâncias concretas que extrapolem o tipo penal e seja adequada, necessária e proporcional.

14. Embora doutrina e jurisprudência usualmente indiquem como balizas o incremento de 1/6 da pena mínima ou de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima por circunstância judicial desfavorável, essas frações não vinculam o julgador quando houver fundamentação idônea para aumento superior; no caso, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região justificou o acréscimo de 1 (um) ano sobre o mínimo legal no crime do art. 93 da Lei n. 8.666/1993 e de 1 (um) ano e 3 (três) meses sobre o mínimo no crime de peculato-desvio, em razão da especial reprovabilidade da conduta praticada em detrimento da saúde pública, serviço essencial e notoriamente carente de recursos, o que evidencia maior grau de culpabilidade.

15. A utilização da natureza da entidade lesada (Fundação Municipal de Saúde) como vetor de culpabilidade não constitui elemento inerente ao tipo penal nem implica dupla penalização, mas sim valoração concreta da maior gravidade do dano causado ao sistema público de saúde e, reflexamente, à população vulnerável, razão pela qual não se verifica violação ao art. 59 do Código Penal.

16. O refazimento da dosimetria da pena, em sede de recurso especial, tem caráter excepcional e só se admite diante de flagrante desproporcionalidade ou ausência de fundamentação, hipóteses não configuradas na espécie, motivo pelo qual se mantém integralmente a pena fixada pelo Tribunal de origem.

17. A decisão monocrática, proferida à luz da jurisprudência consolidada desta Corte, encontra amparo na Súmula n. 568 do STJ, que autoriza o relator a negar provimento ao recurso especial ou a dar-lhe provimento quando houver entendimento dominante sobre a questão, não havendo razão para sua reforma pelo colegiado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

18. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão monocrática que negara provimento ao recurso especial da defesa.

Tese de julgamento:

1. Incide o óbice da Súmula n. 284 do STF quando o recurso especial não impugna adequadamente esses fundamentos.

2. É lícita, à luz do RE n. 583.937 do STF, do art. 157 do CPP, do art. 8º-A da Lei n. 9.296/1996 e dos arts. 3º, II, e 4º da Lei n. 12.850/2013, a prova consistente em gravação ambiental unilateral realizada por réu colaborador, na condição de interlocutor das conversas, ainda que em cumprimento a acordo de colaboração premiada e com ciência dos órgãos de persecução penal, não se confundindo tal atuação com a do agente infiltrado.

3. A exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 da pena mínima ou a 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima é admissível quando houver fundamentação concreta idônea, especialmente quando o crime de perturbação de processo licitatório e o crime de peculato-desvio são praticados em detrimento da saúde pública, denotando maior reprovabilidade da conduta e autorizando a valoração negativa do vetor culpabilidade.

4. O controle da dosimetria da pena em recurso especial é excepcional e somente se admite quando flagrante a desproporcionalidade ou a ausência de fundamentação, não sendo possível, em regra, rediscutir a quantificação da pena-base e das frações de aumento devidamente motivadas pelas instâncias ordinárias.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVI; CF/1988, art. 127, § 1º; Lei n. 8.625/1993, art. 1º; Lei n. 8.666/1993, arts. 84, § 2º, 93 e 99; Lei n. 7.347/1985, art. 5º, § 5º; Lei n. 9.296/1996, art. 8º-A, § 4º; Lei n. 12.850/2013, arts. 3º, II, e 4º; Código de Processo Penal, arts. 157, 268, 385 e 563; Código Penal, arts. 33, § 2º, "b"; 59; 68; 69; 71; 92, I, "a"; 119; 312, caput; 327, § 2º; Súmula n. 284 do STF; Súmulas n. 83, 568 e 659 do STJ.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 583.937 QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, j. 19.11.2009, DJe 18.12.2009; STF, HC 141.157 AgR/PE, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma; STJ, RHC 102.240/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe 27.06.2019; STJ, HC 335.413/SC, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 30.08.2016.