Tráfico de drogas: desclassificação para o art. 28 da lei 11.343/2006

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TEMA 506/STF. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. ÓBICES FORMAIS (SÚMULA 284/STF, SÚMULA 13/STJ E ART. 255 DO RISTJ). AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para não conhecer do recurso especial em ação penal por tráfico de drogas, com causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, em razão de apreensão de 12,19 g de maconha fracionados em 15 porções no interior de estabelecimento prisional.

2. Fato relevante. Defesa sustenta a incidência do Tema 506 do STF, por presunção de uso pessoal até 40 g de cannabis, e postula desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006, além de alegar contradição interna na decisão agravada e violação ao art. 621, I, do CPP em revisão criminal não conhecida na origem.

3. As decisões anteriores. Na origem, não conhecido o recurso especial sob incidência das Súmulas 7 e 13 do STJ e 284 do STF. A decisão agravada conheceu do agravo em recurso especial (afastando a Súmula 182/STJ), mas não conheceu do recurso especial por: (i) óbice da Súmula 7/STJ diante da moldura fática (fracionamento em 15 porções e contexto prisional); e (ii) vícios formais na fundamentação e na demonstração do dissídio (Súmula 284/STF, ausência de cotejo analítico do art. 255 do RISTJ e uso de paradigmas do mesmo Tribunal, Súmula 13/STJ).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se a pretensão de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/2006, à luz do Tema 506/STF, encontra óbice na Súmula 7/STJ, ante a moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias (fracionamento da droga em 15 porções e apreensão em ambiente prisional).

5. A questão em discussão consiste, ainda, em saber se o recurso especial padece de deficiência de fundamentação e de demonstração adequada do dissídio jurisprudencial, por indicação de dispositivo legal estranho à controvérsia (Súmula 284/STF), ausência de cotejo analítico nos termos do art. 255 do RISTJ e utilização de paradigmas do mesmo Tribunal (Súmula 13/STJ).

6. A questão em discussão consiste, por fim, em saber se a alegada violação ao art. 621, I, do CPP pode ser conhecida sem reexame do conjunto fático-probatório, ou se igualmente encontra impedimento na Súmula 7/STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

7. O agravo regimental é conhecido, pois houve impugnação específica aos fundamentos da inadmissibilidade do recurso especial, afastando-se a incidência da Súmula 182/STJ, sem prejuízo do exame autônomo dos demais pressupostos de admissibilidade.

8. Incide a Súmula 7/STJ: a alteração da conclusão das instâncias ordinárias quanto ao animus de mercancia demandaria reexame do conjunto fático-probatório, notadamente o fracionamento em 15 porções e o contexto prisional da apreensão, elementos que sustentaram a condenação pelo art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006.

9. O Tema 506/STF estabelece presunção relativa de uso pessoal até 40 g de cannabis, admitindo afastamento por elementos concretos. No caso, a presunção foi fundamentadamente afastada pelas instâncias ordinárias, o que impede sua revisão na via especial sem revolvimento de provas.

10. Há deficiência de fundamentação no recurso especial, por indicação de dispositivo legal estranho à controvérsia, atraindo a incidência da Súmula 284/STF.

11. Não comprovado o dissídio jurisprudencial na forma do art. 255 do RISTJ, ante a ausência de cotejo analítico com demonstração de similitude fática e de interpretações divergentes sobre a mesma norma federal.

12. Paradigmas oriundos do mesmo Tribunal de origem não autorizam o conhecimento pela alínea "c" do art. 105, III, da Constituição, conforme Súmula 13/STJ.

13. A alegada violação ao art. 621, I, do CPP pressupõe revaloração das circunstâncias fáticas utilizadas para afastar a presunção relativa do Tema 506/STF, permanecendo o óbice da Súmula 7/STJ.

14. Inexistência de contradição interna na decisão agravada: o afastamento da Súmula 182/STJ não impede o reconhecimento de outros óbices de admissibilidade (Súmula 7/STJ e vícios formais).

IV. DISPOSITIVO E TESE

15. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão que conheceu do agravo em recurso especial para não conhecer do recurso especial.

Tese de julgamento:

1. A desclassificação do tráfico para o art. 28 da Lei 11.343/2006, à luz do Tema 506/STF, não é possível em recurso especial quando fundada em elementos fáticos delineados pelas instâncias ordinárias, incidindo a Súmula 7/STJ.

2. O recurso especial deve apresentar fundamentação adequada e dissídio comprovado por cotejo analítico nos termos do art. 255 do RISTJ; a indicação de dispositivo estranho à controvérsia atrai a Súmula 284/STF e paradigmas do mesmo Tribunal não configuram divergência (Súmula 13/STJ).

3. A presunção de uso pessoal fixada no Tema 506/STF possui natureza relativa e pode ser afastada por circunstâncias concretas, cuja revisão, na via especial, demanda reexame de provas.

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, caput, c/c art. 40, III; CPP, art. 621, I; CPC, art. 1.042, § 1º; CPC, art. 932, IV, a; RISTJ, art. 253, parágrafo único, II, b; RISTJ, art. 255; Súmula 7/STJ; Súmula 13/STJ; Súmula 182/STJ; Súmula 284/STF

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP (Tema 506), Plenário