Ofensa reflexa à constituição federal: inviabilidade

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. RECURSO QUE NÃO ULTRAPASSOU A BARREIRA DE ADMISSIBILIDADE. RECURSO INADMITIDO. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DA CAUSA. OMISSÃO CONFIGURADA EM RELAÇÃO AO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. MATÉRIA APRECIADA DE OFÍCIO NA DECISÃO MONOCRÁTICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS EM PARTE E ACOLHIDOS EM PARTE.

1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, ainda que para fins de prequestionamento, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

2. Os embargos de declaração são recurso com fundamentação vinculada, sendo imprescindível, para o seu cabimento, a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619, do CPP. Podem ser admitidos, ainda, para correção de eventual erro material e, excepcionalmente, para alteração ou modificação do decisum embargado. A mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios. Precedentes.

3. Na hipótese vertente, esta Corte Superior se posicionou de forma clara, adequada e suficiente, no julgamento do agravo regimental defensivo, ao negar provimento ao referido recurso, mantendo a decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial com fundamento na incidência da Súmula n. 182/STJ, e concedeu, de ofício, a ordem de habeas corpus para alterar para semiaberto o regime inicial de cumprimento de pena, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ fls. 1831/1842).

4. Não prospera a alegação defensiva de que, apesar de não ter conhecido do agravo em recurso especial, as teses relativas à dosimetria das penas e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos teriam sido apreciadas na decisão monocrática, superando o óbice da Súmula n. 182/STJ. Ao contrário da questão atinente ao regime inicial de cumprimento de pena, referidas matérias não foram debatidas de ofício na decisão monocrática (e-STJ fls. 1697/1704).

5. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, no caso de recurso inapto ao conhecimento, como na hipótese dos autos, a falta de exame da matéria de fundo torna inviável a caracterização de omissão acerca das questões ventiladas no recurso não conhecido, tratando-se de mera decorrência do exercício do devido juízo de admissibilidade recursal. Precedentes.

6. Por meio dos aclaratórios, quanto a tais matérias, é nítida, portanto, a pretensão da embargante de provocar o rejulgamento da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art. 619, do CPP, não é compatível com o recurso protocolado.

7. Constatada omissão quanto à matéria apreciada em decorrência da concessão da ordem, de ofício (regime inicial de cumprimento de pena), impõe-se o acolhimento parcial dos aclaratórios para sanar o vício apontado.

8. É imprescindível, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência, nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, ou na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última pelo modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. Precedentes. Inteligência das Súmulas n. 718/STF e 719/STF.

9. Na hipótese dos autos, em que pese a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em quantum não superior a 4 anos (e-STJ fl. 1158), a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstâncias judiciais negativas (e-STJ fls. 1158/1159), o que justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, na forma do art. 33, § 3º, do CP. Precedentes.

10. In casu, vislumbrando o excesso no regime inicial imposto pelas instâncias ordinárias (fechado, no caso) - haja vista que, não obstante a exasperação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, em decorrência de vetoriais negativas (art. 59, do CP), a pena corporal definitiva não excedeu a 4 anos -, a ordem foi concedida de ofício para alterar para semiaberto o regime inicial para resgate da reprimenda corporal (e-STJ fls. 1703/1704), regime que se revela adequado e proporcional à reprimenda imposta, não merecendo reparos.

11. Embargos de declaração conhecidos parcialmente e, nessa extensão, acolhidos em parte, sem efeitos modificativos.