Tráfico e associação para o tráfico: busca domiciliar

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE. VIOLAÇÃO AO DIREITO AO SILÊNCIO. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ARTIGO 35 DA LEI Nº 11.343/06. REGIME DE ACORDO COM PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Embora o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, uma vez que, sendo o delito de natureza permanente, assim compreendido aquele em que a consumação se prostrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância.

2. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

3. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

4. Na hipótese, após receberem denúncia anônima especificada, com o local exato da prática do delito, os policiais se dirigiram à referida localidade para apuração, momento em que abordaram um casal que estava na frente do imóvel e admitiu que estavam ali para comprar entorpecentes do envolvido Rafael, corroborando a informação anteriormente recebida. No mesmo momento, a esposa de Rafael, Amanda, saiu para dizer que ele não se encontrava em casa, tendo ela autorizado a equipe a adentrar ao imóvel, sendo causa suficiente para a busca domiciliar sem mandado judicial.

5. No tocante à suposta ofensa ao direito ao silêncio e a não autoincriminação, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial (AgRg no HC n. 809.283/GO, desta Relatoria, DJe de 24/5/2023). Precedentes.

6. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. Quanto ao tema, a Corte de origem consignou que, no caso, ainda que os policiais não tivessem cientificado a apelante, não haveria prejuízo a ser apontado, posto que a condenação tráfico está embasada em fartos elementos de prova, e não somente nas confissões informais [...] (e-STJ fls. 834). Dessa forma, não foi demonstrado o prejuízo causado aos acusados, quanto à suposta ausência do Aviso de Miranda, uma vez que as condenações estão embasadas em fartos elementos de prova, e não somente nas confissões informais.

7. Na hipótese em análise, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação da acusada pelos delitos de tráfico e associação para o tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.

8. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

9. Salienta-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). No presente caso, tendo sido mantida a condenação dos envolvidos pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há qualquer ilegalidade no afastamento do referido benefício.

10. Quanto ao regime prisional, no caso dos autos, fixada a pena no patamar de 8 anos de reclusão, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "b", Código Penal. Ademais, mantido o quantum da sanção corporal imposta em patamar acima de 4 anos de reclusão, é incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

11. Agravo regimental não provido.