Dosimetria da pena: descaminho

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. DESCAMINHO. PENA-BASE, REINCIDÊNCIA, SUBSTITUIÇÃO DA PENA E REGIME INICIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio.

2. Fatos e decisões anteriores. Paciente condenado, em primeiro grau, pelo crime de descaminho (art. 334, caput, do Código Penal), à pena de 1 ano e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Apelação defensiva desprovida e embargos de declaração parcialmente providos apenas para correção de erro material, sem efeitos infringentes.

3. O habeas corpus originário. No habeas corpus, sustenta-se flagrante ilegalidade do acórdão quanto à ausência de fundamentação idônea para: (i) exasperação da pena-base; (ii) reconhecimento da agravante da reincidência; (iii) afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (iv) fixação do regime inicial fechado. A decisão monocrática não conheceu da impetração por ser substitutiva de recurso próprio, afastando, ainda, a existência de coação ilegal apta a ensejar concessão de ordem de ofício. O agravante requer a reforma dessa decisão para que o habeas corpus seja conhecido e a ordem concedida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se, apesar de o habeas corpus ser substitutivo de recurso próprio, haveria flagrante ilegalidade na dosimetria da pena que justificasse a concessão da ordem de ofício, em especial quanto: (i) à exasperação da pena-base com fundamento no montante dos tributos evadidos e nos maus antecedentes; (ii) ao reconhecimento da agravante da reincidência com base em condenação diversa das utilizadas para os antecedentes; (iii) à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos à luz do art. 44 do Código Penal; e (iv) à fixação do regime inicial fechado com fundamento na reincidência, em circunstâncias judiciais desfavoráveis e na gravidade concreta do delito, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não pode ser conhecido, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo cabível a concessão de ordem de ofício apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, o que não se verificou.

6. A dosimetria da pena insere-se na discricionariedade regrada do julgador e somente admite revisão em sede de habeas corpus em situações excepcionais de manifesta ilegalidade, o que não se configurou no caso concreto.

7. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada na elevada quantia dos tributos evadidos, estimada em aproximadamente R$ 432.613,93, elemento concreto que extrapola a normalidade do tipo penal do descaminho e revela gravidade acentuada da conduta, bem como na existência de duas condenações penais transitadas em julgado utilizadas como maus antecedentes, fundamentos idôneos à luz da jurisprudência desta Corte.

8. A valoração negativa dos maus antecedentes mostrou-se regular, pois se baseou em condenações penais transitadas em julgado que não foram empregadas para caracterizar a reincidência, afastando alegação de bis in idem.

9. O reconhecimento da agravante da reincidência observou o art. 61, I, do Código Penal, tendo sido utilizada condenação penal diversa daquelas consideradas como maus antecedentes, o que evidencia correção técnica na dosimetria.

10. A negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi corretamente mantida, pois as circunstâncias concretas - histórico de incursões na seara da violência doméstica (existência de medida protetiva de urgência), reincidência, maus antecedentes e circunstâncias do crime desfavoráveis - revelam maior reprovabilidade da conduta e insuficiência das penas restritivas para os fins de reprovação e prevenção exigidos pelo art. 44 do Código Penal.

11. A fixação do regime inicial fechado mostrou-se juridicamente adequada, uma vez que a reincidência, a valoração negativa de circunstâncias judiciais e a gravidade concreta do delito justificam, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, a adoção do regime mais gravoso, ainda que a pena não ultrapasse 8 anos.

12. Inexistindo ilegalidade flagrante no acórdão impugnado, não há falar em concessão de ordem de ofício com fundamento no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, impondo-se a manutenção da decisão agravada por seus próprios fundamentos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso próprio e não concedeu a ordem de ofício.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se a concessão de ordem de ofício apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia.

2. O montante expressivo dos tributos evadidos e a existência de condenações penais transitadas em julgado não utilizadas para a reincidência constituem fundamentos concretos idôneos para a exasperação da pena-base nos crimes de descaminho.

3. É legítima a valoração simultânea de condenações distintas para caracterizar, de um lado, maus antecedentes, e, de outro, a agravante da reincidência, desde que não haja utilização da mesma condenação para ambas as finalidades.

4. As circunstâncias concretas do caso, reincidência, maus antecedentes e circunstâncias judiciais desfavoráveis, podem afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

5. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e de reincidência, aliadas à gravidade concreta do delito, justifica a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, ainda que a pena aplicada não exceda 8 anos.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 334, caput; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Código Penal, art. 44; Código Penal, art. 61, I; Código de Processo Penal, art. 654, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: Não há precedentes relevantes mencionados fora de trechos citados.