Alegação de omissão: vício não configurado

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DA CAUSA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ANPP. ARTIGO 28-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PLEITO DE REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA MANIFESTAÇÃO SOBRE POSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DO AJUSTE. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS EM PARTE E REJEITADOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. Os embargos de declaração são recurso com fundamentação vinculada, sendo imprescindível, para o seu cabimento, a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619, do CPP. Podem ser admitidos, ainda, para correção de eventual erro material e, excepcionalmente, para alteração ou modificação do decisum embargado. A mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios. Precedentes.

2. Na espécie, esta Corte Superior se posicionou de forma clara, adequada e suficiente, no julgamento da insurgência defensiva, ao conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial (e-STJ fls. 1440/1452).

3. No tocante à aduzida ofensa ao princípio da paridade de armas, constou do acórdão embargado que este Superior Tribunal possui jurisprudência consolidada no sentido de que "a apresentação extemporânea das razões ou contrarrazões recursais pela parte, mesmo acusadora, constitui mera irregularidade, que não impõe o desentranhamento da peça processual, tampouco impede o conhecimento do recurso interposto ou das contrarrazões" (e-STJ fl. 1445).

4. O decisum objeto dos aclaratórios colacionou precedentes evidenciando ser esse o entendimento pacificado desta Corte Superior (e-STJ fls. 1445/1447), e concluiu que, "[...] não havendo razões para manietar a aplicação do mesmo raciocínio às contrarrazões ao apelo defensivo apresentadas a destempo pelo assistente de acusação, como na hipótese dos autos, não há falar em ofensa ao princípio da paridade de armas" (e-STJ fl. 1447).

5. Em arremate, o acórdão embargado assentou que, "[...] no que diz respeito à alegação de que, além de intempestivas, as contrarrazões oferecidas pelo assistente de acusação teriam apresentado documentos inéditos, os quais teriam sido decisivos para a manutenção da condenação do ora recorrente, [...] a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo".

6. Nesse contexto, o decisum embargado ponderou que a parte não logrou demonstrar "efetivo prejuízo em razão do alegado ineditismo das contrarrazões apresentadas pelo assistente de acusação", porquanto, "da análise do acórdão recorrido se extrai que, ao revés do que afirma a defesa, a condenação foi mantida pelo Tribunal local com fundamento na confissão do próprio recorrente, em Juízo, de que possuía procuração para administrar a empresa OMARA COMMERCIAL LTD. [sic], offshore que, por sua vez, administrava a H SUL EMPRESA TEXTIL LTDA. (e-STJ fl. 1214), bem como na prova oral colhida em ambas as fases da persecução penal (e-STJ fls. 1214/1216), havendo, ainda, prova documental no sentido de que o ora recorrente, mesmo após sua 'fraudulenta saída da sociedade', outorgou 'procuração a escritório de advocacia para representar a H SUL EMPRESA TEXTIL LTDA. em autos de execução fiscal (p. ex. execução 1000246-44.2017.8.26.0014)' (e-STJ fl. 1217)" (e-STJ fl. 1451/1452).

7. Ademais, é firme na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento de que o julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de decidir.

8. Por meio dos aclaratórios, é nítida, portanto, quanto a esse aspecto, a pretensão do embargante de provocar o rejulgamento da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art. 619, do CPP, não é compatível com o recurso protocolado.

9. A tese alusiva à possibilidade de aplicação de acordo de não persecução penal (ANPP) configura inovação recursal, na medida em que não foi devidamente desenvolvida nos recursos anteriores, sendo certo que a preclusão consumativa impede sua formulação em embargos de declaração. A utilização de aclaratórios para veicular teses inéditas extrapola a finalidade integrativa do recurso, que se limita à correção de omissão, obscuridade, contradição ou erro material.

10. Não obstante o não conhecimento dos embargos de declaração em relação à tese inédita, constatada, de ofício, ilegalidade relacionada à eventual possibilidade de oferecimento de proposta de ANPP, pelo órgão ministerial, em processo ainda não transitado em julgado, de rigor a concessão de habeas corpus quanto a esse aspecto.

11. Como é de conhecimento, a Lei n. 13.964/2019, de 24/12/2019, com vigência superveniente a partir de 23/1/2020, conhecida como "Pacote Anticrime", inseriu no Código de Processo Penal o art. 28-A, que disciplina o instrumento de política criminal denominado acordo de não persecução penal (ANPP), consistente em um negócio jurídico processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal, para certos crimes, mediante o cumprimento de algumas condições e desde que preenchidos os requisitos legais.

12. Assim, o membro do Ministério Público, ao se deparar com os autos de um inquérito policial, além de verificar a existência de indícios de autoria e materialidade, deverá analisar o preenchimento dos requisitos autorizadores da celebração do ANPP, os quais estão expressamente previstos no art. 28-A, do CPP: (i) confissão formal e circunstancial; (ii) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 anos; e (iii) medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

13. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na apreciação do HC n. 185.913/DF, em julgamento realizado em 18/9/2024, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, firmou relevante entendimento, no sentido de admitir a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal (ANPP), nos processos iniciados antes de sua criação pela Lei n. 13.964/2019, nas hipóteses em que ainda não houver condenação definitiva, e mesmo que o réu não tenha confessado até aquele momento.

14. Alinhando-se às diretrizes interpretativas firmadas pelo STF, a Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação dos recursos especiais representativos da controvérsia (REsp n. 1.890.343/SC e REsp n. 1.890.344/RS), de minha relatoria, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1098), em julgamento realizado em 23/10/2024, fixou a tese de que, diante da natureza híbrida da norma insculpida no art. 28-A, do CPP, "[...] a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação".

15. Nessa ordem de ideias, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior firmaram compreensão no sentido de reconhecer a necessidade de retorno dos autos à origem, para oportunizar a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), nas hipóteses em que, diante da alteração do enquadramento jurídico ou da desclassificação do delito, seja possível aplicar o instituto despenalizador, desde que preenchidos os requisitos legais, a fim de evitar que o acusado seja prejudicado pelo excesso de acusação (overcharging). Precedentes.

16. Na espécie, a Corte local, na apreciação dos apelos ministerial e defensivo, manteve a incidência da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90 na fração mínima (de 1/3, no caso) e, acolhendo o pleito defensivo, afastou o concurso material de crimes, reconhecendo a continuidade delitiva entre os delitos apurados, a qual foi aplicada no patamar máximo previsto no art. 71, do CP, isto é, na fração de 2/3 (e-STJ fls. 1221/1223).

17. A redação do art. 28-A, § 2º, inciso II, do CPP explicitou, taxativamente, as hipóteses excludentes (condições impeditivas) da benesse, dentre as quais se encontram as condutas praticadas de forma criminosa habitual, reiterada ou profissional, sendo certo que "a inclusão da continuidade delitiva como óbice ao ANPP extrapola os limites da norma, violando o princípio da legalidade" (AREsp n. 2.406.856/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe 16/10/2024). Precedentes.

18. A jurisprudência desta Corte Superior, à luz do texto e da finalidade do art. 28-A, § 1º, do CPP - o qual impõe sejam consideradas, para fins de aferição da pena mínima em abstrato (requisito objetivo), as causas de aumento e diminuição de pena aplicáveis ao caso concreto -, consagrou o entendimento de que, em relação a tais variáveis, devem ser consideradas as frações mínimas das majorantes e da continuidade delitiva, e as frações máximas das minorantes, não se admitindo a utilização de cálculo prospectivo da pena concreta para, de plano, afastar a elegibilidade ao ANPP, em observância à separação de funções entre a fase de seleção do instrumento despenalizador e a fase de individualização da pena. Precedentes.

19. A Terceira Seção desta Corte Superior, na apreciação do REsp n. 2.161.548/BA, de relatoria do Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), em julgamento realizado em 12/3/2025, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.303), fixou a seguinte tese jurídica: "A formalização da confissão para fins do ANPP pode se dar no momento da assinatura do acordo, perante o próprio órgão ministerial, após a ciência, avaliação e aceitação da proposta pelo beneficiado, devidamente assistido por defesa técnica, dado o caráter negocial do instituto".

20. Nessa linha de intelecção, partindo das premissas de que, no caso concreto, a condenação não transitou em julgado e de que o cenário fático-jurídico foi modificado pelo Tribunal de origem, em razão do afastamento do concurso material, com o reconhecimento da continuidade delitiva (e-STJ fls. 1201/1224), evidenciando o excesso de acusação (overcharging), que não deve prejudicar o acusado, verifico a possibilidade, em tese, de aplicação do instituto despenalizador, em conformidade com o que foi decidido pelo STF, no HC n. 185.913/DF, e por esta Corte Superior, nos Temas n. 1098/STJ e 1303/STJ - (i) o delito não envolveu violência ou grave ameaça (art. 1º, incisos II e V, parágrafo único, c/c os arts. 11 e 12, inciso I, todos da Lei n. 8.137/1990, na forma do art. 71, do CP); (ii) a pena mínima em abstrato cominada ao tipo penal, já consideradas as causas de aumento do art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 e do art. 71, do CP nas frações mínimas respectivas, é inferior a 4 anos; (iii) o réu não é reincidente em crime doloso; e (iv) há possibilidade de confissão formal -, sendo cabível a remessa do feito ao Juízo de origem, para que intime o Ministério Público a se pronunciar, de forma motivada e em exercício de poder-dever, sobre o preenchimento dos requisitos autorizadores expressamente previstos no art. 28-A, do CPP, e, conforme as peculiaridades do caso concreto, considerando, inclusive, a necessidade e suficiência da medida, para fins de reprovação e prevenção do delito, propor ou não a celebração do ANPP.

21. A incidência retrospectiva do art. 28-A, do CPP não se confunde com existência de direito subjetivo do investigado/réu ao instituto despenalizador, sendo certo que compete exclusivamente ao órgão ministerial, de forma motivada e em exercício de poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito. Precedentes.

22. Embargos de declaração conhecidos em parte e, nessa extensão, rejeitados. Concedida a ordem de habeas corpus, de ofício, para determinar a remessa dos autos ao juízo criminal competente, a fim de que proceda à intimação do Ministério Público, titular da ação penal pública, para, no prazo de 15 dias, se manifestar, fundamentadamente, sobre a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal.