Dosimetria da pena: agravante genérica

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE GENÉRICA. FRAÇÃO DE 1/6. BASE DE CÁLCULO. PENA-BASE CONCRETAMENTE DOSADA OU INTERVALO DO PRECEITO SECUNDÁRIO, O QUE FOR MAIOR. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por condenado por crimes de furto qualificado tentado, corrupção ativa, falsificação de selo ou sinal público e uso de documentos falsos, contra decisão monocrática que negara provimento a recurso especial. O agravante sustenta (i) possibilidade de fixação de agravante em fração inferior a 1/6 sem fundamentação exaustiva, e (ii) necessidade de cálculo da agravante sobre a pena mínima em abstrato, e não sobre a pena-base majorada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a fração de aumento pela agravante genérica pode ser inferior a 1/6 sem fundamentação concreta; (ii) estabelecer se a base de cálculo da agravante deve ser a pena mínima em abstrato ou a pena-base concretamente fixada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Código Penal não fixa limites para o aumento decorrente de agravantes genéricas, cabendo ao magistrado, com base na proporcionalidade e razoabilidade, eleger a fração, sendo a de 1/6 adotada de forma consolidada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A revisão da dosimetria da pena em sede de recurso especial é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios. No caso, tendo em vista que o acórdão recorrido adotou a fração de 1/6 (um sexto) na aplicação da agravante, não há teratologia a ser reparada em recurso especial. O recorrente não tem direito subjetivo de escolher a fração de incremento que melhor lhe convém, em detrimento da opção discricionária e regrada das instâncias ordinárias, que decidiram dentro do quadro legal que rege a matéria.

4. A base de cálculo da agravante, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, deve ser a pena-base concretamente fixada ou o intervalo da pena em abstrato, aplicando-se o que for maior, para preservar a hierarquia do sistema trifásico do art. 68 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso desprovido.

Teses de julgamento: 1. A fração de 1/6 para aplicação de agravantes genéricas é proporcional e está consolidada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo que fração diversa exige fundamentação concreta. 2. A base de cálculo da agravante deve ser a pena-base concretamente fixada ou o intervalo da pena em abstrato, aplicando-se o que for maior.