Homicídio: manutenção da condenação pelo conselho de sentença

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO CONSELHO DE SENTENÇA. RECONHECIMENTO PESSOAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APONTAMENTO DE PESSOA CONHECIDA. FATOR DISTINTIVO. NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA. PRECLUSÃO. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA NÃO AVENTADA NO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. TEMA N. 1.214. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDUZIR A REPRIMENDA.

1. O prequestionamento é requisito imprescindível para o conhecimento do especial, dada a necessidade de que as causas sejam decididas, em única ou última instância, consoante os termos do próprio inciso III do artigo 105 da Constituição Federal.

2. Na hipótese, todavia, a alegada violação do art. 226 do CPP não foi sequer mencionada no acórdão recorrido. Ademais, quando intimada do julgamento da apelação, a defesa não opôs embargos de declaração com o intuito de provocar a manifestação do órgão colegiado sobre a questão.

3. Aplicam-se, portanto, as Súmulas n. 282 e 356 do STF, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada" e "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".

4. Além disso, a ofendida reportou, em juízo, que conhecia o acusado antes da ocorrência do delito, porque eram vizinhos. Não se trata, portanto, de apontamento de pessoa desconhecida a partir da descrição de sua fisionomia, circunstância que caracteriza importante fator distintivo ressaltado pela Resolução n. 484 do CNJ: "Art. 2º: Entende-se por reconhecimento de pessoas o procedimento em que a vítima ou testemunha de um fato criminoso é instada a reconhecer pessoa investigada ou processada, dela desconhecida antes da conduta".

5. Em relação à nulidade decorrente da lista de jurados, o art. 495, XV, do CPP estipula que a ata de julgamento deverá "mencionar, obrigatoriamente, os incidentes" verificados durante a sessão plenária. Na mesma direção, o art. 571, V, do CPP estabelece que as nulidades ocorridas posteriormente à pronúncia deverão ser alegadas "logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes" e o inciso VIII do mesmo artigo consigna que as nulidades sucedidas durante a sessão plenária devem ser arguidas "logo depois de ocorrerem".

6. No entanto, depreende-se dos autos que não há prévio registro da nulidade ora aventada na ata de julgamento, motivo pelo qual é forçoso constatar que o vício está acobertado pelo manto da preclusão.

7. Cumpre assinalar, ainda, que, após a realização da sessão plenária, ocorrida em 23/6/2021, o Juiz de primeiro grau explicou que a lista de jurados estava "em vigor desde 21 outubro de 2019, uma vez que, por força da Pandemia do Covid 19, que resultou na suspensão dos julgamentos a partir de 18.03.2020, bem como a dificuldade na formação da turma, deixei de fazer sorteio de nova turma de jurados" (fl. 1.226) - fundamentação idônea a excepcionar a regra do art. 426 do Código de Processo Penal.

8. A decisão tomada pelos jurados, ainda que não seja a mais justa ou a mais harmônica com a jurisprudência dominante, é soberana, conforme disposto no art. 5º, XXXVIII, "c", da CF/1988. Somente se admite a cassação do veredito se flagrantemente desprovido de elementos mínimos de prova capazes de sustentá-lo. Caso contrário, deve ser preservado o juízo feito pelos jurados, no exercício da sua soberana função constitucional, como ocorreu na espécie.

9. Segundo as premissas firmadas pelo Tribunal de origem, há provas que corroboram a tese acusatória, notadamente o depoimento da vítima Celiana, que, em âmbito policial, narrou que o acusado Gabriel estava na garupa de uma das motocicletas responsáveis pelos ataques e, em juízo, relatou "a visita do advogado José Barbosa pedindo para alterar o seu depoimento e que se sentiu ameaçada" (fl. 875) e acrescentou que "conhecia os réus Gilmar e Gabriel há muito tempo, inclusive o Gabriel era seu vizinho" (fl. 875).

10. Assim, não há violação do art. 593, III, "d", do CPP, uma vez que o acórdão recorrido concluiu, fundamentadamente, que o veredito dos jurados não estava manifestamente dissociado do conjunto probatório. O Conselho de Sentença apenas escolheu a versão que lhe pareceu mais verossímil e decidiu a causa conforme suas convicções.

11. Em relação ao alegado malferimento do art. 59 do Código Penal, nota-se que a impugnação não foi veiculada no recurso especial, razão pela qual não pode ser conhecida, por se tratar de inovação recursal.

12. Todavia, há ilegalidade manifesta na decisão impugnada a reclamar a concessão da ordem, de ofício, porque a instância ordinária decotou da análise negativa uma circunstância judicial sem, contudo, alterar a pena-base.

13. Ao assim proceder, a Corte estadual violou o decidido pela Terceira Seção deste Superior Tribunal por ocasião do julgamento do Tema Repetitivo n. 1.214: "É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença". Com efeito, na esfera penal, o princípio da vedação da reformatio in pejus obsta o agravamento da situação do réu sem uma manifestação tempestiva da acusação.

14. A pena fixada em desfavor do agravante, então , deve ser reduzida de 136 anos e 21 dias para 123 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão.

15. Agravo regimental parcialmente conhecido e não provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para reduzir a reprimenda.