Estupro de vulnerável: dosimetria

Direito penal e processual penal. Agravo regimental. Estupro de vulnerável. Dosimetria. Culpabilidade. Causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal. Continuidade delitiva. Irretroatividade. Agravo regimental desprovido.

I. Caso em exame

1. O recurso. Agravo regimental contra decisão monocrática que conheceu do agravo e negou provimento ao recurso especial, mantendo acórdão que confirmou a condenação pelo art. 217-A, c/c art. 61, II, f, art. 226, II, e art. 71, todos do Código Penal, no contexto da Lei Maria da Penha, com pena definitiva de 23 anos, 2 meses e 26 dias de reclusão, em regime inicial fechado. 2. Fato relevante. O Agravante sustenta: (i) indevida exasperação da pena-base, a título de culpabilidade, fundada na idade da vítima (entre 8 e 11 anos) e em elementos que reputa ínsitos ao tipo do art. 217-A; (ii) inexistência de relação de autoridade apta a justificar a causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal; e (iii) irretroatividade da lei penal mais gravosa quanto ao art. 217-A do CP, por fatos alegadamente ocorridos entre 2006 e 2009. 3. As decisões anteriores. A sentença aplicou a Lei nº 12.015/2009 por força da Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal; a apelação não impugnou a irretroatividade, restringindo-se à absolvição por insuficiência probatória e à reforma da dosimetria e ao decote da majorante do art. 226, II; a decisão agravada manteve o acórdão estadual, alinhado à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

II. Questão em discussão

2. Há três questões em discussão: (i) saber se é válida a exasperação da pena-base, na vetorial culpabilidade, com fundamento na tenra idade da vítima, aliada a circunstâncias concretas de modo, tempo e lugar e a consequências psíquicas acima do ordinário; (ii) saber se incide a causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal diante de relação de autoridade exercida pelo cunhado adulto sobre vítima infante; e (iii) saber se a tese de irretroatividade da Lei nº 12.015/2009 pode ser conhecida na via especial, à vista da preclusão e da ausência de prequestionamento.

III. Razões de decidir

4. O agravo regimental é conhecido, mas não merece provimento, pois a decisão agravada apresenta fundamentação adequada e está em harmonia com a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

5. A valoração negativa da culpabilidade observou o art. 59 do Código Penal, com base em dados concretos: tenra idade da vítima (abusos entre 8 e 11 anos), atos praticados no interior da residência durante o sono dos familiares, aproveitamento da confiança familiar e consequências psicológicas superiores ao ordinário, autorizando a exasperação da pena-base.

6. A revisão da dosimetria na via especial demanda flagrante ilegalidade, não configurada no caso, e não pode implicar reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 7/STJ.

7. A causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal foi corretamente aplicada, diante da demonstrada relação de autoridade do Agente sobre a vítima, evidenciada pelo vínculo de cunhado, convivência habitual na residência, diferença etária e comportamento de domínio perante a criança.

8. A tese de irretroatividade da lei penal mais gravosa não pode ser conhecida, porquanto preclusa e desprovida de prequestionamento, tendo a sentença aplicado a Lei nº 12.015/2009 em razão de continuidade delitiva alcançada por lei superveniente, conforme orientação da Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal.

IV. Dispositivo e tese

6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. É legítima a exasperação da pena-base na vetorial culpabilidade quando lastreada em circunstâncias concretas do crime e em consequências acima do ordinário, inclusive considerando a tenra idade da vítima, nos termos do art. 59 do Código Penal.

2. Incide a causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal quando comprovada relação de autoridade do agente sobre a vítima, caracterizada por vínculo de cunhado, convivência e diferença etária.

3. A revisão da dosimetria e das premissas fáticas em recurso especial é excepcional e vedada quando demanda reexame de provas, nos termos da Súmula 7/STJ.

4. A tese de irretroatividade da lei penal mais gravosa não pode ser conhecida sem prequestionamento e quando preclusa, sendo aplicável a lei superveniente mais gravosa a crime continuado com fatos sob sua vigência, conforme Súmula 711/STF.

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59; CP, art. 217-A; CP, art. 61, II, f; CP, art. 226, II; CP, art. 71; Lei nº 12.015/2009

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 7; STF, Súmula 711