Dosimetria da pena: maus antecedentes

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, ao sanar omissão sem efeitos modificativos, manteve a negativa de provimento ao recurso especial quanto às insurgências relativas ao regime inicial de cumprimento de pena e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

2. Condenação em segunda instância, por provimento do recurso ministerial, como incurso no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com pena-base fixada 1/6 acima do mínimo legal em razão de maus antecedentes; ausentes agravantes, atenuantes e causas de aumento ou diminuição; indeferida substituição da pena e sursis.

II. Questão em discussão

3. Há quatro questões em discussão: (i) saber se houve negativa de prestação jurisdicional pela ausência de análise de teses defensivas; (ii) saber se a existência de circunstância judicial desfavorável, notadamente maus antecedentes, é fundamento suficiente para negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iii) saber se é idônea a fixação de regime inicial semiaberto para pena inferior a 4 anos quando a pena-base é fixada acima do mínimo legal em razão de circunstância judicial desfavorável; e (iv) saber se a alegação de antiguidade da condenação utilizada como maus antecedentes pode ser conhecida em recurso especial sem o necessário prequestionamento e sem revolvimento do acervo fático-probatório.

III. Razões de decidir

4. A rediscussão da profundidade da análise das teses defensivas e da avaliação das provas demanda revolvimento do acervo fático-probatório, vedado em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ.

5. A presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) configura óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

6. A aferição dos requisitos subjetivos para substituição da pena incumbe às instâncias ordinárias; o reexame dessa avaliação esbarra na Súmula 7/STJ por exigir nova análise das circunstâncias judiciais e do contexto fático.

7. A tese de afastamento dos maus antecedentes por antiguidade carece de prequestionamento, atraindo a incidência das Súmulas n. 282 e 356/STF; além disso, a ausência de definição da data de extinção da punibilidade e a necessidade de revolvimento fático-probatório impedem seu conhecimento na via especial.

8. É idônea a fixação do regime inicial semiaberto para pena inferior a 4 anos quando a pena-base é majorada acima do mínimo legal por circunstância judicial desfavorável, em conformidade com o art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal.

IV. Dispositivo

9. Agravo regimental improvido.