Nulidades processuais: inversão na ordem dos memoriais

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADES PROCESSUAIS. ART. 212 DO CPP. INVERSÃO NA ORDEM DOS MEMORIAIS. QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 283/STF, 7/STJ E 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a agravo em recurso especial manejado em processo de tentativa de homicídio duplamente qualificado (art. 121, § 2.º, III e IV, do Código Penal), mantendo acórdão de Tribunal estadual que confirmou a decisão de pronúncia, rejeitou preliminares defensivas e apenas afastou a qualificadora do perigo comum em embargos infringentes.

2. A defesa alega: (a) impugnação integral dos fundamentos do acórdão recorrido relativos à violação ao sistema acusatório e ao art. 212 do CPP, com inaplicabilidade da Súmula n. 283/STF; (b) possibilidade de mera revaloração jurídica de fatos incontroversos, sem reexame probatório, afastando a Súmula n. 7/STJ e demonstrando dissídio jurisprudencial; (c) nulidade pela inversão na ordem de apresentação dos memoriais, afastando a Súmula n. 83/STJ e invocando precedente do Plenário do STF sobre inversão de alegações finais entre delatores e delatados; (d) manifesta improcedência da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima (art. 121, § 2.º, IV, do CP), com pedido de exclusão na pronúncia; e (e) concessão de habeas corpus de ofício.

II. Questão em discussão

3. Há quatro questões em discussão: (i) saber se houve impugnação específica de todos os fundamentos autônomos do acórdão recorrido quanto à alegada nulidade por violação ao art. 212 do CPP e ao sistema acusatório, de modo a afastar o óbice da Súmula n. 283/STF; (ii) saber se o exame da alegada nulidade pela forma de inquirição de testemunha pelo juízo demanda apenas revaloração jurídica de fatos incontroversos ou se implica reexame do conjunto fático-probatório, atraindo a incidência da Súmula n. 7/STJ e prejudicando o dissídio jurisprudencial invocado; (iii) saber se a inversão na ordem de apresentação dos memoriais entre assistente de acusação e defesa configura nulidade absoluta ou relativa e se exige demonstração de efetivo prejuízo, à luz do art. 563 do CPP e da jurisprudência desta Corte e do STF; (iv) saber se a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima pode ser excluída da pronúncia por manifesta improcedência, diante da existência de discussão prévia entre as partes, da alegada conduta ativa da vítima e dos elementos indiciários colhidos na instrução, bem como se há ilegalidade flagrante a justificar a concessão de habeas corpus de ofício.

III. Razões de decidir

4. Constatou-se que o acórdão estadual rejeitou a preliminar de nulidade relativa ao art. 212 do CPP com base em três fundamentos autônomos e suficientes - anterioridade da oitiva da testemunha à vigência da Lei n. 11.690/2008, manutenção dos poderes instrutórios do juiz (arts. 156 e 209 do CPP) e inexistência de prejuízo (art. 563 do CPP) - e que o recurso especial não impugnou de forma específica, clara e eficaz os argumentos referentes à temporalidade da legislação e aos poderes instrutórios do magistrado, atraindo a incidência da Súmula n. 283/STF.

5. Mantido o óbice da Súmula n. 283/STF quanto à alegada violação ao art. 212 do CPP, restou prejudicado o exame de revaloração jurídica e do dissídio jurisprudencial nesse ponto, ressaltando-se, ademais, que a pretensão recursal exige reexame das circunstâncias concretas da instrução (natureza principal ou complementar da inquirição, existência de outros elementos de convicção e efetivo prejuízo à defesa), providência vedada pela Súmula n. 7/STJ, inclusive para fins de cotejo de similitude fática com o precedente paradigma.

6. Quanto à inversão na ordem de apresentação dos memoriais, afirmou-se a orientação consolidada de que se trata de nulidade relativa, que depende da demonstração de efetivo prejuízo, em observância ao princípio do pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP), tendo o acórdão estadual registrado que o assistente de acusação, ao se manifestar após a defesa, apenas ratificou as alegações ministeriais, sem inovação, circunstância que afasta o prejuízo e impede a revisão do entendimento pelas instâncias extraordinárias ante o óbice da Súmula n. 7/STJ.

7. O precedente do STF no HC n. 166.373 foi reputado inaplicável, por tratar de inversão na ordem de alegações finais entre corréus delatores e delatados, situação de conflito de interesses entre acusados e de observância de ordem constitucional sucessiva, distinta da hipótese em exame, que envolve apenas a ordem entre assistente de acusação e defesa, sem inovação substancial nos memoriais e sem prejuízo reconhecido pelas instâncias ordinárias.

8. Relativamente à qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima (art. 121, § 2.º, IV, do CP), reafirmou-se a jurisprudência segundo a qual as qualificadoras somente podem ser excluídas da decisão de pronúncia quando manifestamente improcedentes, isto é, completamente destituídas de amparo nos autos, verificando-se no caso que o acórdão recorrido apontou elementos indiciários - surpresa no ataque, vítima desarmada e retorno do agravante já armado após afastar-se para buscar o revólver - suficientes, em juízo de acusação, para a subsistência da qualificadora.

9. Os precedentes indicados pela defesa, inclusive aqueles em que se afastou a qualificadora por ausência de elemento surpresa, foram distinguidos por se referirem a situações em que o conjunto probatório evidenciava participação ativa da vítima em briga generalizada ou ausência de qualquer suporte indiciário, enquanto, no caso concreto, a revisão da conclusão de que houve surpresa demandaria profunda incursão no acervo fático-probatório, vedada pela Súmula n. 7/STJ, competindo ao Tribunal do Júri a apreciação definitiva da matéria.

10. Ausente ilegalidade flagrante, teratologia ou abuso de poder nas decisões impugnadas, julgou-se inviável a concessão de habeas corpus de ofício em sede de agravo regimental.

IV. Dispositivo e tese

11. Agravo regimental desprovido.