Alegada omissão quanto a fato superveniente e continuidade delitiva

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL EM AÇÃO PENAL POR FRAUDE À LICITAÇÃO. ALEGADA OMISSÃO QUANTO A FATO SUPERVENIENTE E CONTINUIDADE DELITIVA. PREQUESTIONAMENTO CONSTITUCIONAL. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pela embargante contra acórdão da Quinta Turma que negou provimento a agravo regimental e manteve decisão monocrática que conheceu parcialmente de recurso especial em ação penal por fraude à licitação e, nessa extensão, negou-lhe provimento, sob alegação de omissão quanto a fato superveniente (decisão do Tribunal de Contas da União apta, segundo a defesa, a descaracterizar o crime) e quanto ao pedido de reconhecimento de continuidade delitiva entre dois crimes de fraude à licitação, bem como sob alegação de ofensa aos arts. 5º, incisos XXXV e LIV, e 93, inciso IX, da Constituição.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão embargado teria incorrido em omissão por não enfrentar adequadamente o fato superveniente decorrente de decisão do Tribunal de Contas da União acerca da Concorrência n. 29/2008 e o pedido de reconhecimento de continuidade delitiva entre dois crimes de fraude à licitação; e (ii) saber se é possível, em embargos de declaração opostos em recurso especial, o prequestionamento de normas constitucionais, notadamente os arts. 5º, incisos XXXV e LIV, e 93, inciso IX, da Constituição.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração, nos termos dos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal, somente se prestam a sanar omissão, obscuridade, contradição, ambiguidade ou erro material, não constituindo via adequada para rediscussão de mérito nem para obtenção de efeitos infringentes.

4. A Quinta Turma, no acórdão embargado, examinou expressamente o fato superveniente relativo à decisão do Tribunal de Contas da União, concluindo que os documentos juntados pela recorrente não são suficientes para amparar o pleito de ausência de consumação do crime de fraude à licitação referente à Concorrência n. 29/2008, tendo em vista, ainda, a independência entre as esferas administrativa e penal.

5. O acórdão embargado assentou que o crime de fraude à licitação previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 possui natureza formal, consumando-se com a prática de atos que frustrem o caráter competitivo do certame, sendo desnecessária a demonstração de prejuízo ou a conclusão do procedimento licitatório, razão pela qual eventual revogação da concorrência não repercute na configuração do delito.

6. Quanto ao pedido de reconhecimento de continuidade delitiva entre dois crimes de fraude à licitação, a Quinta Turma registrou a impossibilidade de reexame da matéria em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ, porque o Tribunal de origem consignou que os delitos foram praticados de forma independente, com desígnios autônomos, não preenchendo os requisitos do art. 71 do Código Penal.

7. A alegação de omissão voltada à discussão de suposta violação a dispositivos constitucionais revela pretensão de prequestionamento de normas constitucionais em sede de recurso especial, providência que escapa à competência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive na via integrativa dos embargos de declaração, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

8. Inexistindo omissão, contradição, obscuridade, ambiguidade ou erro material no acórdão embargado, mas apenas inconformismo da embargante com o desfecho desfavorável do julgamento, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento:

1. Os embargos de declaração, previstos nos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal, não se prestam à rediscussão do mérito do julgado, nem à atribuição de efeitos infringentes, sendo cabíveis apenas para sanar omissão, contradição, obscuridade, ambiguidade ou erro material.

2. A decisão administrativa do Tribunal de Contas da União não vincula a jurisdição penal, e a eventual revogação de licitação não afasta a consumação do crime de fraude à licitação do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, de natureza formal, que se aperfeiçoa com a frustração do caráter competitivo do certame.

3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial ou em embargos de declaração a ele relativos, apreciar violação a normas constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 619 e 620; CF/1988, art. 5º, incisos XXXV e LIV; CF/1988, art. 93, inciso IX; CP, art. 71; Lei n. 8.666/1993, art. 90; Súmula n. 7/STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.100.405/RR, Quinta Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 26/9/2023, DJe 3/10/2023.