Impetração como sucedâneo do instrumento próprio

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DO INSTRUMENTO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. MANDAMUS NÃO CONHECIDO. NULIDADE NAS BUSCAS EFETUADAS. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE INCURSÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAPITULAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS, DOS PEDIDOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO E DE RECONHECIMENTO DA FORMA PRIVILEGIADA DO TRÁFICO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REGIME PENITENCIÁRIO IMPOSTO SEM A OBSERVÂNCIA DO ART. 315, §2º, III, DO CPP E DAS SÚMULAS N. 718 E 719/STF E 440/STJ. ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA ALTERAR O REGIME PENITENCIÁRIO PARA O INICIAL SEMIABERTO.

I. Caso em exame

1. habeas corpus impetrado em favor de paciente condenada por tráfico de drogas e associação para o tráfico, com pedido de nulidade das provas obtidas em busca pessoal e domiciliar, desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas para uso pessoal, reconhecimento do tráfico privilegiado, absolvição pelo crime de associação para o tráfico e alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso da paciente e o acórdão transitou em julgado.

II. Questão em discussão

3. A discussão é a possibilidade de reconhecimento da nulidade das provas obtidas em busca pessoal e domiciliar, a absolvição do delito de associação para o tráfico, a desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas para uso pessoal e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

4. Outro ponto consiste em saber se há flagrante ilegalidade na fixação do regime inicial fechado e se é possível a alteração para o regime semiaberto.

III. Razões de decidir

5. A via eleita foi empregada como sucedâneo do instrumento próprio, não devendo a impetração ser conhecida. Precedentes.

6. Não foi possível examinar as alegações de nulidade das provas, pois não foram previamente analisadas pelo Tribunal estadual, sob pena de supressão de instância.

7. O habeas corpus é impróprio ao exame do pedido de absolvição do delito de associação para o tráfico, de desclassificação do tráfico para o delito do art. 28 da Lei Antidrogas e de reconhecimento da modalidade privilegiada do tráfico. Precedentes.

8. A fixação do regime inicial fechado foi baseada na gravidade abstrata do delito e em considerações genéricas, em afronta ao art. 315, §2º, inciso III, do CPP, e às Súmulas n. 718 e 719/STF e Súmula n. 440 /STJ.

9. A impetração não foi conhecida, com a concessão da ordem, de ofício (art. 647-A do CPP), para alterar o regime penitenciário para o inicial semiaberto, considerando a pena aplicada à paciente.

IV. Dispositivo e tese

10. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para alterar o regime penitenciário para o inicial semiaberto.

Tese de julgamento: 1. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve ser fundamentada de forma idônea, não se baseando apenas na gravidade abstrata do delito. 2. A alteração do regime penitenciário pode ser concedida de ofício em caso de flagrante ilegalidade.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 647-A; CPP, art. 315, §2º, inciso III; CP, art. 33, §2º, alínea "b".Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/3/2020; STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020.