Tráfico de drogas e associação para o tráfico: regime inicial de cumprimento de pena

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PRISÃO DOMICILIAR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para não conhecer do recurso especial.

2. Os agravantes foram condenados por infração aos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal, o que foi mantido pelo Tribunal de origem.

3. O recurso especial foi inadmitido com fundamento nas Súmulas n. 7, STJ e 283, STF, motivando a interposição de agravo em recurso especial.

4. A decisão monocrática conheceu dos agravos para não conhecer dos recursos especiais, sendo interposto agravo regimental pelos agravantes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

6. Há três questões em discussão: (i) saber se as provas obtidas pela guarda municipal são nulas por violação ao artigo 157 do Código de Processo Penal; (ii) saber se há incompatibilidade entre a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) e o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006); (iii) saber se é possível a fixação de regime inicial menos gravoso, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou concessão de prisão domiciliar com fundamento no artigo 117, inciso III, da LEP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 656 de repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, incluindo policiamento ostensivo e comunitário, desde que respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública e excluída a atividade de polícia judiciária. Assim, não há nulidade na prisão e busca pessoal realizadas pela Guarda Civil Municipal, estando correta a aplicação do óbice da Súmula n. 83, STJ.

8. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), pois a associação demonstra dedicação a atividades criminosas, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

9. O regime inicial fechado foi fundamentado no acórdão local com base na maior reprovabilidade do delito, na associação ao tráfico e na quantidade de droga apreendida, sendo aplicável o óbice da Súmula n. 7, STJ para a revisão do julgado.

10. A substituição da pena por restritivas de direitos é inviável devido ao óbice objetivo do artigo 44 do Código Penal, que impede a substituição para penas superiores a 4 anos.

11. A análise do pedido de prisão domiciliar, fundamentado no artigo 117, inciso III, da LEP, deve ser realizada pelo juízo da execução penal, considerando que os agravantes recorreram em liberdade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento:

1. É constitucional o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, incluindo policiamento ostensivo e comunitário, desde que respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública e excluída a atividade de polícia judiciária. 2. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 3. A substituição da pena por restritivas de direitos é vedada para penas superiores a 4 anos, conforme o artigo 44 do Código Penal. 4. A análise do pedido de prisão domiciliar com fundamento no artigo 117, inciso III, da LEP deve ser realizada no juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º; CPP, art. 157; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44; LEP, art. 117, III; Lei n. 11.343/2006, arts. 33 e 35; Súmula 7/STJ; Súmula 83/STJ.

Jurisprudência relevante citada:STF, Tema 656; STF, HC 118.533/MS; STJ, AgRg no HC 860.797/SP; STJ, AgRg no HC 979.819/SP; STJ, AgRg no HC 662.610/SP; STJ, AgRg no AREsp 2.063.458/RS; STJ, AgRg no AREsp 2.045.786/MS; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1.863.505/RN; STJ, AgRg no AREsp 1.386.792/SP; STJ, HC 20.841/CE.