Tráfico de drogas: atenuante da confissão espontânea

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Habeas corpus substitutivo de revisão criminal. Atenuante da confissão espontânea. Dosimetria da pena. Regime inicial de cumprimento. Recurso parcialmente provido.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, por ser substitutivo de revisão criminal, impetrado em face de acórdão de Tribunal de Justiça, já transitado em julgado, em que se pleiteia a readequação da dosimetria da pena e do regime inicial de cumprimento. II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o conhecimento de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal, diante de acórdão já transitado em julgado, e, em caso de não conhecimento formal, se é possível a análise de eventual ilegalidade para concessão da ordem de ofício.

3. Outra questão em discussão consiste em saber se, constatada confissão do paciente quanto à condição de usuário de drogas, é obrigatória a incidência da atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria, mesmo quando negada a traficância, com a consequente readequação da pena.

4. Questão adicional em discussão consiste em definir o critério de quantificação da atenuante da confissão espontânea e sua compensação com a agravante da reincidência, bem como verificar a possibilidade de manutenção do regime inicial fechado, ainda que a pena tenha sido fixada aquém de oito anos, em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência.

III. Razões de decidir

5. O habeas corpus impetrado contra acórdão transitado em julgado, visando unicamente à readequação da pena, configura utilização substitutiva de revisão criminal, hipótese em que não se inaugura a competência originária do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, razão pela qual o writ não deve ser conhecido, ressalvada a análise de eventual ilegalidade flagrante para concessão de ofício, conforme art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

6. A leitura do acórdão condenatório demonstra que o paciente confessou ser usuário de drogas, o que impõe o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, quando admitido o uso e negada a traficância, em consonância com a Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça. 7. Diante da existência de agravante da reincidência já aplicada na segunda fase, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida e compensada em proporção inferior àquela reservada à confissão plena, fixando-se, no caso concreto, o aumento pela reincidência em 1/10 sobre a pena-base.

8. Mantidos os critérios da primeira fase, com pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, e aplicado o aumento de 1/10 na segunda fase, em razão da reincidência, já compensada parcialmente com a confissão reconhecida, a pena definitiva foi redimensionada para 6 anos e 5 meses de reclusão e 641 dias-multa, ausentes outras causas modificativas.

9. A fixação do regime inicial deve observar não apenas o quantum da pena, mas também as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e a reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, sendo legítima a imposição do regime fechado, embora a pena seja inferior a oito anos, quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, com fundamentação concreta.

IV. Dispositivo e tese

6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a pena do agravante para 6 anos e 5 meses de reclusão e 641 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal, contra acórdão transitado em julgado de Tribunal de Justiça, não deve ser conhecido.

2. A atenuante da confissão espontânea incide quando o acusado admite a condição de usuário de drogas, ainda que negue a traficância, devendo ser considerada na segunda fase da dosimetria.

3. É possível compensar de forma parcial a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, modulando-se o respectivo impacto na pena, inclusive com a fixação de fração de aumento inferior à usualmente aplicada para a reincidência.

4. O regime inicial de cumprimento de pena pode ser fixado em grau mais gravoso do que o indicado pelo quantum da pena quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência, com fundamentação concreta, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59 do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e"; CPP, art. 654, § 2º; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 59 e 65, III, "d"; Súmula 630/STJ

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 561.185/SP, Sexta Turma, j. 10/03/2020, DJe 16/03/2020; STJ, AgRg no HC 486.185/SP, Quinta Turma, j. 23/04/2019, DJe 07/05/2019; STJ, AgRg no HC 859.680/SP, Quinta Turma, j. 06/02/2024, DJe 14/02/2024