Dosimetria da pena: tráfico privilegiado

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 7 E 211, STJ. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de recurso especial criminal.

2. Fato relevante. Condenação por tráfico de drogas interestadual, com reconhecimento da causa de aumento do art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006 e aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, na fração de 1/6, motivada pela quantidade e diversidade dos entorpecentes, atuação como "mula" e promessa de pagamento no transporte interestadual.

3. As decisões anteriores. Tribunal de origem manteve a condenação, preservando a fração de 1/6, e reputou descabida, como regra, a oferta de acordo de não persecução penal após a sentença. Na via especial, houve: (i) incidência da Súmula n. 211, STJ quanto à tese de valoração exclusiva da quantidade/natureza na primeira fase da dosimetria; (ii) óbice da Súmula n. 7, STJ para revisão da fração da minorante; (iii) remessa para manifestação do Ministério Público sobre ANPP, seguida de recusa motivada, com controle judicial e afastamento de direito subjetivo ao acordo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em: (i) saber se a tese de que a quantidade e a natureza dos entorpecentes devem ser valoradas exclusivamente na primeira fase da dosimetria pode ser conhecida em recurso especial, diante da ausência de prequestionamento; (ii) saber se é possível elevar a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado ao patamar de 2/3, com base em proporcionalidade, sem incidir no óbice de reexame fático-probatório; (iii) saber se o acordo de não persecução penal pode ser imposto após recusa motivada do Ministério Público e controle judicial, e se há direito subjetivo à celebração do acordo; e (iv) saber se os pedidos reflexos de fixação de regime aberto e substituição da pena por restritivas de direitos podem ser acolhidos, considerados a pena definitiva superior a 4 anos e a gravidade concreta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Incide a Súmula n. 211, STJ, pois a tese de deslocamento da valoração da quantidade e natureza de drogas para a primeira fase da dosimetria não foi apreciada pelo tribunal de origem, apesar da oposição de embargos de declaração.

6. É possível utilizar a quantidade e a natureza da droga para modular a fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não haja bis in idem com a exasperação da pena-base, o que foi observado no caso.

7. A pretensão de elevar a fração da minorante para 2/3 demanda revaloração de circunstâncias fático-probatórias (quantidade e diversidade dos entorpecentes, atuação como "mula", transporte interestadual com promessa de pagamento), o que é vedado pelo enunciado da Súmula n. 7, STJ.

8. O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado; sua oferta é faculdade do Ministério Público condicionada aos requisitos legais e ao juízo de suficiência e necessidade, tendo havido recusa motivada e controle judicial, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

9. Os pedidos de regime inicial aberto e substituição da pena por restritivas de direitos foram corretamente afastados pelas instâncias ordinárias, em razão da pena definitiva superior a 4 anos e da gravidade concreta, não sendo possível rediscutir tais pontos sem revolver o conjunto fático-probatório.

IV. DISPOSITIVO

10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 40, V; Lei n. 11.343/2006, art. 42; Código Penal, art. 59; Código Penal, art. 44, I; Código de Processo Penal, art. 28-A; Código de Processo Penal, art. 28.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 211; STJ, Súmula 7; STJ, Tema Repetitivo 1.098; STJ, HC 612.449/SP, Quinta Turma, j. 22.09.2020; STJ, AgRg no REsp 2.025.524/TO, Quinta Turma, j. 05.06.2023.