Ente público: responsabilidade subsidiária

AGRAVO DO CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. INADIMPLEMENTO REITERADO E OSTENSIVO DE VERBAS TRABALHISTAS (RETENÇÃO DE QUASE TRÊS MESES DE SALÁRIOS). CULPA “IN VIGILANDO” E NEGLIGÊNCIA CONFIGURADAS. Na decisão monocrática foi reconhecida a transcendência e negado seguimento ao recurso de revista. A decisão monocrática não merece reparo. O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16/DF, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos”. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior”. No agravo, o ente público reclamado sustenta, em síntese, que a decisão agravada violou a Constituição Federal, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e o entendimento vinculante do STF na ADC nº 16/DF (Tema 246) ao impor responsabilidade subsidiária automática sem prova inequívoca de culpa, argumentando ainda, com base no Tema 1.118 de Repercussão Geral, que competia ao reclamante o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização do contrato administrativo. No caso concreto, como visto na decisão monocrática, não é decisivo para o desfecho da lide o debate sobre o ônus da prova. Isso porque, embora o TRT haja assentado tese sobre o encargo probatório, é incontroverso que houve o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de emprego em 23/11/2023 (iniciado em 20/05/2020), com a condenação ao pagamento de quase três meses de salários retidos (setembro, outubro e 23 dias de novembro), dentre outras verbas (conforme se extrai da sentença). A inadimplência de verba elementar e de natureza alimentar por período tão prolongado (quase 90 dias) evidencia falha direta no dever de acompanhamento imposto pela Lei de Licitações. Nesse sentido, ficou consignada no acórdão do TRT a confirmação da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços: “por qualquer ângulo que se possa observar a questão, a condenação sob a forma subsidiária da CEETPS, recorrente, deve ser confirmada, e por todo o período contratual terceirizado, inclusive perante todas as diferenças deferidas a parte reclamante, decorrentes do reconhecimento da rescisão indireta do contrato de labor.”. Com efeito, a própria tese vinculante relembra a previsão legislativa de que deve o ente público “adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior” (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei nº 8.666/1993). Julgado do STF. Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base na valoração das provas feita pela Corte regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. E no TST é vedado o reexame de fatos e provas. Desse modo, a manutenção da condenação subsidiária imputada ao ente público não decorre de mera presunção nem de exclusiva inversão do ônus da prova, mas de fato concreto materializado nos autos que evidencia a sua negligência. A inadimplência reiterada de obrigação contratual essencial (salários) demonstra falha direta da administração e estabelece o nexo causal necessário à sua responsabilização. Nesse contexto, deve ser mantida a decisão monocrática que ratificou a responsabilidade subsidiária do ente público, em conformidade com teses vinculantes do STF. Agravo a que se nega provimento.