Aplicação do art. 33 da lei 11.343/2006 como parâmetro de pena

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ART. 273, § 1º-B, I E V, DO CÓDIGO PENAL. TEMA 1003/STF. APLICAÇÃO DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 COMO PARÂMETRO DE PENA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio em favor de paciente condenado pelo art. 273, § 1º-B, incisos I e V, do Código Penal, por comercialização de medicamentos sem registro sanitário e de procedência ignorada.

2. Defesa interpôs simultaneamente recurso especial e recurso extraordinário e, na sequência, impetrou habeas corpus. O Tribunal de origem manteve integralmente a condenação e, quanto à pena, aplicou como parâmetro a reprimenda do art. 33 da Lei 11.343/2006, fixando 6 anos e 3 meses de reclusão, sob entendimento de que o Tema 1003/STF se limita ao inciso I do § 1º-B, não alcançando o inciso V.

3. A decisão agravada não conheceu do writ por se tratar de substitutivo de recurso próprio e por inexistir flagrante ilegalidade apta à concessão de ordem de ofício, destacando a controvérsia não pacificada sobre a extensão do Tema 1003/STF ao inciso V do § 1º-B do art. 273 do Código Penal.

II. Questão em discussão

4. Há três questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio pode ser conhecido diante de alegada flagrante ilegalidade; (ii) saber se o efeito repristinatório decorrente do Tema 1003/STF deve alcançar o inciso V do § 1º-B do art. 273 do Código Penal; e (iii) saber se a adoção do art. 33 da Lei 11.343/2006 como parâmetro de pena para a conduta do inciso V do § 1º-B do art. 273 do Código Penal configura violação ao princípio da reserva legal e analogia in malam partem.

III. Razões de decidir

5. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de não cabimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento, salvo em casos de teratologia ou manifesta ilegalidade (STJ, HC 535.063/SP).

6. No caso, não se verifica teratologia ou ilegalidade manifesta: o Tribunal de origem delimitou o Tema 1003/STF ao inciso I do § 1º-B do art. 273 do Código Penal e ressaltou a maior gravidade concreta da comercialização de produtos de procedência ignorada (inciso V).

7. A controvérsia sobre a extensão do Tema 1003/STF ao inciso V do § 1º-B do art. 273 do Código Penal permanece aberta nesta Corte Superior, com coexistência de precedentes em sentidos diversos, o que afasta o reconhecimento de flagrante ilegalidade na via estreita do habeas corpus.

8. A adoção, pelo Tribunal de origem, da pena prevista no art. 33 da Lei 11.343/2006 como parâmetro sancionatório para a hipótese do inciso V do § 1º-B do art. 273 do Código Penal não criou figura típica autônoma nem sanção dissociada do sistema penal, alinhando-se à orientação jurisprudencial aplicada após a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do § 1º-B. Precedentes do STF e do STJ.

9. Ausente ilegalidade evidente na dosimetria fundada no art. 33 da Lei 11.343/2006, mantida na instância ordinária, não se justifica intervenção excepcional via habeas corpus substitutivo.

IV. Dispositivo

6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.