Impetração em substituição a recurso próprio: nulidade de algibeira

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO OPORTUNA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, por ter sido impetrado em substituição a recurso próprio.

2. O paciente foi condenado pelos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, previstos nos artigos 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e 14 da Lei n. 10.826/03, à pena de 9 anos, 2 meses e 7 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 667 dias-multa.

3. Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou revisão criminal perante o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que foi parcialmente provida apenas para conceder ao peticionário a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

4. A defesa impetrou habeas corpus defensivo, que não foi conhecido por ter sido utilizado em substituição a recurso próprio.

5. Irresignada, a defesa interpôs agravo regimental, requerendo a concessão da ordem de ofício para reconhecimento da nulidade da busca e apreensão, alegando ausência de fundamentação da decisão que a autorizou, e consequente absolvição do agravante por inexistência de provas da autoria e materialidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

6. A questão em discussão consiste em saber se é possível o reconhecimento da nulidade da busca e apreensão, alegada pela defesa em sede de revisão criminal, após o trânsito em julgado da condenação, sem que tenha sido suscitada em momento oportuno durante a persecução penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

7. O agravo regimental foi conhecido por ser tempestivo e adequado, mas não trouxe novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente.

8. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica em rechaçar a estratégia processual denominada "nulidade de algibeira", que ocorre quando a defesa não alega a existência de vício formal em momento oportuno, aguardando para utilizá-la em momento mais conveniente.

9. A nulidade alegada pela defesa foi abarcada pelo fenômeno da preclusão, pois não foi suscitada em tempo oportuno durante a persecução penal, sendo invocada apenas em sede de revisão criminal.

10. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal exige demonstração de efetivo prejuízo à parte, conforme o princípio da instrumentalidade das formas positivado no art. 563 do CPP.

11. Não se verifica, de plano, a presença de coação ilegal ou teratologia que justifique a concessão da ordem na forma do §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento:

1. A impetração de habeas corpus em substituição a recurso próprio é inadequada, salvo em casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 2. A nulidade processual deve ser arguida em momento oportuno, sendo vedada a estratégia processual denominada "nulidade de algibeira". 3. O reconhecimento de nulidades no processo penal exige demonstração de efetivo prejuízo à parte, conforme o princípio da instrumentalidade das formas positivado no art. 563 do CPP. Dispositivos relevantes citados:CF/1988, art. 105, II, a; CF/1988, art. 105, III; CPP, art. 563; CPP, art. 654, §2º; CPP, art. 621.

Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no HC 746.715/SE, Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22.05.2023; STJ, AgRg no REsp 2.004.463/SP, Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 21.08.2023; STJ, AgRg no HC 849.593/SC, Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18.03.2024; STJ, AgRg na RvCr 5.565/RS, Min. Jesuíno Rissato, Terceira Seção, julgado em 23.11.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.728.169/SC, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 04.02.2025; STJ, RHC 100.213/SP, Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04.06.2019.