Tráfico de drogas: dosimetria

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO E NO INCREMENTO OPERADO. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EM RAZÃO DA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL ANTERIOR. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. MANTIDO O REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO E DENEGADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

3. Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, cabe observar que, nos termos do § 4º, da os condenados pelo crime de tráfico de art. 33, Lei n. 11.343/2006, drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

4. A pena-base do agravante foi exasperada em 1/6, devido ao desvalor conferido à sua conduta social, por haver praticado o delito (transporte de drogas), valendo-se de veículo automotor sem possuir habilitação, colocando em risco a segurança de pedestres e condutores (e-STJ, fl. 21). Ressalte-se que a conduta de conduzir veículo automotor sem habilitação, no contexto do transporte de entorpecentes, evidencia maior risco à coletividade e maior ousadia do agente, elemento que transborda o tipo básico e é idôneo a valorar negativamente as circunstâncias do crime; assim, reputo esse fundamento idôneo para justificar o desvalor das circunstâncias do delito e não da conduta social do agravante, ficando sua pena-base inalterada por esse fundamento.

5. Observo, por oportuno, que não há reformatio in pejus, pois a pena-base foi mantida com fundamento em fatos já constantes da sentença - a condução de veículo automotor sem habilitação durante o transporte da droga, em risco à segurança de pedestres e condutores -, havendo apenas a correção da vetorial invocada, deslocando o fundamento da conduta social para as circunstâncias do crime, sede adequada por se referir ao modo de execução do delito, não havendo acréscimo de fundamentos, tampouco da fração aplicada. Precedentes.

6. O reconhecimento do tráfico privilegiado foi afastado devido ao histórico de ato infracional [do agravante], em data próxima ao cometimento do crime (e-STJ, fl. 22), sem haver a explicitação de quando esse ato infracional foi cometido para se aferir a ocorrência de proximidade temporal com os fatos tratados nestes autos e assim, concluir que ele se dedicava à atividade criminosa da mercancia ilícita.

7. Desse modo, reconheço o flagrante constrangimento ilegal apontado pela defesa do agravante e, de ofício, aplico a redutora do tráfico privilegiado na fração de 2/3, considerando-se a quantidade de entorpecente apreendido - 5 porções de maconha na forma de haxixe, pesando cerca de 16 gramas (e-STJ, fl. 86).

8. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e reconhecida a atenuante da menoridade relativa, a sanção fica mantida em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa. Na terceira fase, reconhecida a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, mantenho o incremento em 1/6, fixando as pens em 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa. Por fim, reconhecida a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º da LAD, na fração de 2/3, as sanções do agravante ficam definitivamente estabilizadas em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa.

9. Em relação ao regime prisional, apesar de o novo montante da pena - 1 ano e 11 meses e 10 dias de reclusão - admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a existência de circunstância judicial desfavorável, o que ensejou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/6, autoriza a fixação do regime prisional intermediário; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do agravante no regime inicial semiaberto. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. Precedentes.

10. Agravo regimental parcialmente provido.