Exploração de prestígio (art. 357, parágrafo único, do CP)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (ART. 357, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP). RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO EM DECISÃO MONOCRÁTICA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO E AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A alegação de que o recurso especial ministerial não poderia ser conhecido por ausência de oposição de embargos de declaração na origem não prospera. A tese recursal não se baseou em contradição interna do julgado, mas em error iuris, consistente na violação direta dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, do Código Penal. Estando a matéria devidamente prequestionada, é desnecessário o esgotamento das vias ordinárias com aclaratórios.

2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa da culpabilidade, reconhecida como "excepcionalmente censurável", impede a fixação do regime aberto, ainda que a pena seja inferior a 4 anos e o réu primário, por expressa vedação do art. 33, § 3º, c/c o art. 59, ambos do CP.

3. Incorre em contradição (erro de direito) o acórdão que, após exasperar a pena-base pela gravidade concreta da culpabilidade, fixa o regime aberto com base na premissa de que as circunstâncias judiciais seriam "preponderantemente favoráveis".

4. Não configura bis in idem a utilização da mesma circunstância judicial desfavorável (culpabilidade) para exasperar a pena-base (primeira fase da dosimetria) e para estabelecer regime prisional mais gravoso do que o cabível apenas pelo quantum da pena. Precedentes.

5. A presença de circunstância judicial negativa de especial gravidade, que fundamenta a fixação de regime mais severo, demonstra igualmente que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não se mostra socialmente recomendável e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, nos termos do art. 44, III, do CP.

6. Inaplicáveis ao caso as Súmulas n. 269 do STJ (que trata de reincidência) e a Proposta de Súmula Vinculante 139 (referente ao tráfico privilegiado), por cuidarem de hipóteses fáticas diversas.

7. Agravo regimental não provido.