Nulidade processual: não constatação

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO CONSTATAÇÃO. ENALTAÇÃO DA FORMA EM DETRIMENTO DA EFETIVIDADE DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. PRINCÍPIOS DA COOPERAÇÃO PROCESSUAL E DA BOA-FÉ OBJETIVA. DEVER DE OBSERVÂNCIA PELOS ATORES PROCESSUAIS. TESTEMUNHA ARROLADA COM CLÁUSULA DE IMPRESCINDIBILIDADE. DISPENSA CONSENTIDA EM JUÍZO PELA PRÓPRIA DEFESA TÉCNICA. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. CONSTATAÇÃO. PRECLUSÃO LÓGICA (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM). INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL PRESERVADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, rejeitou os embargos de declaração opostos em face de decisão que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial.

2. Em suas razões, o agravante sustenta a necessidade de reforma da decisão em razão de apontada contrariedade aos arts. 422 e 461, ambos do CPP. Requer a reconsideração da decisão agravada ou, subsidiariamente, remessa do feito para julgamento pela Sexta Turma, a fim de que seja conhecido e provido o recurso especial, para declarar a anulação da sessão de julgamento, com efeitos desconstitutivos, seguida da consectária determinação de submissão das partes a novo julgamento popular.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se há, ou não, nulidade do feito, fincada na ausência de oitiva de testemunha arrolada com cláusula de imprescindibilidade, na hipótese em que esta fora dispensada - com concordância manifestada em sessão plenária - pela própria defesa técnica.

III. Razões de decidir

5. Inicialmente, é essencial ao processo penal moderno o cumprimento das formas previstas em lei. Essas formas constituem direitos fundamentais de primeira dimensão, estabelecidos pelo constituinte originário de 1988. Destinam-se a proteger a liberdade individual do acusado contra eventuais excessos do poder punitivo estatal.

6. Nesse sentido, o art. 563 do Código de Processo Penal representa a evolução do sistema processual brasileiro. O dispositivo superou o modelo legalista clássico, baseado exclusivamente no positivismo jurídico, e adotou o formalismo valorativo. Este modelo atual valoriza a instrumentalidade das formas e a primazia do mérito, princípios reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.

7. Interpretar de forma contrária significaria valorizar excessivamente a forma em detrimento da efetividade da persecução criminal. Seria prestigiar a legalidade estrita sem considerar a legitimidade e os resultados práticos do processo.

8. No ponto, quanto ao perquirido regramento do art. 461 do CPP, não se descuida que, pela cogência do devido processo legal pátrio, o julgamento será adiado caso a testemunha previamente arrolada pela parte interessada com cláusula de imprescindibilidade, não compareça em juízo.

9. Enfrentada essa temática, verifica-se que a situação dos autos não se enquadra na hipótese do art. 461 do CPP. O Tribunal de Justiça consignou que a testemunha teve ciência da intimação antes de seu afastamento por razões médicas e, ainda, que a própia defesa concordou expressamente com a dispensa da oivita da testemunha para não atrasar os atos processuais.

10. Nesse panorama, deflui-se que o acórdão hostilizado converge ao entendimento trilhado por esta Corte Superior, no sentido de que, nos termos do art. 565 do CPP, a parte não pode alegar nulidade a que tenha dado causa ou concorrido, por incidência da preclusão lógica (venire contra factum proprium) incidente, que veda - em observância ao primados adjetivos da "cooperação" processual e da "boa-fé" objetiva, insculpidos nos arts. 5º e 6º, ambos do CPC - o comportamento contraditório da parte, posteriormente manifestado em juízo.

11. Por fim, o agravo regimental não apresenta fundamentos novos capazes de modificar a decisão monocrática. Mantém-se, portanto, integralmente a decisão agravada.

IV. Dispositivo e tese

15. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.

Dispositivos relevantes citados: LINDB, art. 20; CPP, arts. 461, caput (segunda parte), 563 e 565.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC 133.864-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 04.04.2018; STF, Primeira Turma, AgRg no RHC 167851, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 15/05/2019; STJ, AgRg no AREsp 2.786.637/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11.02.2025; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.561.064/AM, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 3/12/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.308.321/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 02.05.2023.