Tráfico de drogas: causa de diminuição do art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio, e que afastou a concessão de ordem de ofício.

2. Fato relevante. Na impetração, foi postulado: (i) o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração máxima, com redimensionamento da pena; e (ii) a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

3. As decisões anteriores. Condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, confirmada em apelação criminal. Habeas corpus não conhecido por substitutivo e ausência de constrangimento ilegal nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se é cabível o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso próprio e se há flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem de ofício; e (ii) saber se os fundamentos do acórdão que afastaram a incidência da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 atendem aos critérios jurisprudenciais, notadamente quanto ao uso de histórico de ato infracional, gravidade específica, documentação idônea e proximidade temporal, para demonstrar dedicação a atividades criminosas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A jurisprudência consolidada estabelece a inadmissibilidade do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo o não conhecimento do writ, ressalvada a concessão de ofício somente diante de flagrante ilegalidade.

6. No caso, não se verifica flagrante ilegalidade: o acórdão de apelação afastou o tráfico privilegiado com base em elementos concretos dos autos que evidenciam a dedicação do agente a atividades criminosas, como envolvimento pretérito com o tráfico e reiteração delitiva após recente desinternação por ato infracional equiparado à tortura.

7. A orientação da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça admite considerar histórico de ato infracional para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, quando presentes circunstâncias excepcionais, gravidade específica, documentação idônea e proximidade temporal, requisitos atendidos na espécie.

8. Ausentes os requisitos cumulativos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, não há ilegalidade na negativa da causa de diminuição e, por consequência, no indeferimento dos pedidos de regime mais brando e substituição da pena.

IV. DISPOSITIVO

6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantido o não conhecimento do habeas corpus e afastada a concessão de ordem de ofício.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º

Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, j. 27.03.2020; STJ, EREsp 1.916.596/SP, 3ª Seção, j. 08.09.2021.