Prequestionamento: tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da lei n. 11.343/2006)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE RECURSAL. PREQUESTIONAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. RECURSO PROVIDO. PUNIBILIDADE EXTINTA.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental contra decisão que não conheceu de agravo em recurso especial, sob alegação de ausência de impugnação específica ao óbice da Súmula n. 211/STJ.

2. Condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com absolvição do art. 35; em apelação, decotada a conduta social e fixada a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 600 dias-multa; embargos de declaração rejeitados sob o fundamento de que a causa de diminuição do art. 33, § 4º, fora enfrentada em voto revisor que integra o acórdão.

II. Questão em discussão

3. Há três questões em discussão: (i) saber se a matéria relativa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, estava prequestionada no acórdão de origem, dispensando a alegação de violação ao art. 619 do CPP diante da inexistência de omissão; (ii) saber se a condenação anterior pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e registros não definitivos podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, conforme tese firmada no Tema n. 1.139/STJ; e (iii) saber se natureza e quantidade da droga podem ser utilizadas na fixação da pena-base e, simultaneamente, na modulação da fração do redutor do art. 33, § 4º, à luz do Tema n. 712/STF e da vedação ao bis in idem.

III. Razões de decidir

4. O agravo em recurso especial impugnou o único fundamento da decisão de inadmissibilidade (Súmula n. 211/STJ), com transcrição e refutação dos seus motivos, afastando a incidência da Súmula n. 182/STJ e do art. 932, III, do CPC.

5. O Tribunal de origem enfrentou expressamente a matéria federal relativa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o que satisfaz o prequestionamento e afasta a Súmula n. 211/STJ quanto à minorante; não havendo omissão, é desnecessária a alegação de violação ao art. 619 do CPP.

6. É indevido afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, com base em inquéritos, ações penais em curso ou condenação por posse para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), conforme tese firmada no Tema n. 1.139/STJ; há contradição em utilizar registro não definitivo para negar a minorante enquanto se veda sua utilização para agravar a pena-base (Súmula n. 444/STJ).

7. Natureza e quantidade da droga somente podem ser valoradas numa única fase da dosimetria; tendo sido utilizadas na primeira etapa para exasperar a pena-base, não podem servir para modular a fração do redutor do art. 33, § 4º, sob pena de bis in idem. Precedentes.

8. Ausentes outros elementos idôneos para a modulação, aplica-se a fração máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando-se a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 200 dias-multa.

9. Com a pena concreta regulando a prescrição (art. 110, § 1º, do CP), e reconhecida a menoridade relativa (art. 115 do CP), o prazo prescricional reduz-se à metade (2 anos, conforme art. 109, V, do CP); transcorrido lapso superior entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, consuma-se a prescrição retroativa, impondo-se a extinção da punibilidade (arts. 107, IV, do CP; e 61 do CPP).

IV. Dispositivo

10. Agravo regimental provido para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3; declarada de ofício a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.