Anterior à lei nº 13.467/2017: a preliminar de nulidade se refere à controvérsia sobre a jornada de trabalho

I - AGRAVO DO RECLAMANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO COM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/0214. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. TEMA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento. A preliminar de nulidade se refere à controvérsia sobre a jornada de trabalho. Em suas razões de agravo, a parte sustenta que o Regional, conquanto provocado mediante a oposição de embargos de declaração, manteve-se silente acerca dos seguintes pontos: "(i) ausência de contestação específica, incidindo o artigo 302 do CPC, atual 341 CPC/15, (ii) ausência de juntada dos controles de jornada e incidência do Enunciado da Súmula 338, I do E. TST, (iii) ônus probatório e violação da regra insculpida no art. 74 § 2º da CLT, (iv) gozo de intervalo a menor pelo Agravante e violação ao art. 71, § 4º, da CLT". Porém, o caso não é de nulidade. O TRT consignou de maneira explícita e fundamentada que não houve a juntada dos cartões de ponto, o que leva à presunção relativa da veracidade das informações indicadas na petição inicial (matéria da Súmula 338 do TST). A Corte regional destacou que, sendo relativa a presunção de veracidade, o magistrado não está automaticamente vinculado à fixação da jornada segundo os termos da petição inicial, podendo levar em conta outras provas ou circunstâncias da lide. O Colegiado ressaltou que a presunção da veracidade das alegações da petição inicial foi infirmada pelo depoimento do próprio reclamante, cujos dados foram divergentes. Por outro lado, a presunção de veracidade pela ausência de juntada dos cartões de ponto pela reclamada não prevalece nos casos de jornada absurda ou inverossímil, o que seria o caso dos autos, em que o reclamante alegou a jornada de 12 horas por dia ao longo de 18 anos de contrato, inclusive sem repouso semanal ou feriados no fim do contrato. Ao fixar a jornada, o TRT justificou que as condições descritas na defesa melhor se aproximariam da realidade observada em outros processos envolvendo a mesma reclamada e empregados em funções semelhantes analisadas na Corte regional e a experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (ou seja, ficou claro que, para o TRT, a defesa teria apresentado impugnação específica). Em conclusão, o TRT determinou que seja "observada a jornada descrita na defesa, qual seja de que o autor laborava ‘8:00 as 12:00 e das 14:00 as 17:30 horas com 02 horas de intervalo, gozando de forma correta e legal de suas 02 horas de intervalo para descanso e almoço, sem nunca ter laborado em horário extraordinário ou aos sábados, domingos e feriados nem em horário noturno. Também laborou no horário de turnos ininterruptos de 6 horas com 15 minutos para descanso que eram gozados corretamente, sem nunca ter laborado em horário extraordinário, nem em horário noturno. Que se por ventura extrapolou seu horário normal de trabalho, nos dias de semana, as horas excedentes foram devidas e corretamente pagas, conforme se pode observar em suas fichas financeiras em anexo". Pronunciamento jurisdicional houve. Já o acerto ou desacerto do acórdão recorrido não se pode discutir em preliminar de nulidade. Diria respeito ao tema de fundo, e não à preliminar de nulidade, saber se é possível fixar a jornada com base em informações da defesa de reclamada fictamente confessa e, ainda, fixar a jornada de maneira que implicou o próprio indeferimento de pedidos (a exemplo do intervalo intrajornada descumprido ou do repouso semanal remunerado não concedido). E nas razões recursais quanto ao tema de fundo, essas questões acima não foram alegadas pela parte. Agravo a que se nega provimento. TEMA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO JORNADA ARBITRADA. ÓBICES PROCESSUAIS QUE IMPEDEM O CONHECIMENTO DA MATÉRIA NO TST NO CASO DOS AUTOS. A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento. Em suas razões de agravo, a parte sustenta que "não há como considerar válidos os cartões de ponto acostados aos autos pela agravada, vez que restou incontroversa a invalidade das folhas de ponto, pelo que cabível o consignado no Enunciado da Súmula 338, deste C. TST" . Do modo como foram expostas as razões recursais, quanto ao tema de fundo, não houve a impugnação específica aos fundamentos assentados no acórdão recorrido, os quais não se limitaram à falta de juntada dos cartões de ponto e à presunção relativa de veracidade da jornada indicada na petição inicial. O TRT consignou de maneira explícita e fundamentada que não houve a juntada dos cartões de ponto, o que leva à presunção relativa da veracidade das informações indicadas na petição inicial (matéria da Súmula 338 do TST). A Corte regional destacou que, sendo relativa a presunção de veracidade, o magistrado não está automaticamente vinculado à fixação da jornada segundo os termos da petição inicial, podendo levar em conta outras provas ou circunstâncias da lide. O Colegiado ressaltou que a presunção da veracidade das alegações da petição inicial foi infirmada pelo depoimento do próprio reclamante, cujos dados foram divergentes. Por outro lado, a presunção de veracidade pela ausência de juntada dos cartões de ponto pela reclamada não prevalece nos casos de jornada absurda ou inverossímil, o que seria o caso dos autos, em que o reclamante alegou a jornada de 12 horas por dia ao longo de 18 anos de contrato, inclusive sem repouso semanal ou feriados no fim do contrato. Ao fixar a jornada, o TRT justificou que as condições descritas na defesa melhor se aproximariam da realidade observada em outros processos envolvendo a mesma reclamada e empregados em funções semelhantes analisadas na Corte regional e a experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (ou seja, ficou claro que, para o TRT, a defesa teria apresentado impugnação específica). Nada disso é impugnado frontalmente pelo reclamante em suas razões recursais, o que leva à aplicação da Súmula 422 do TST e do art. 896, § 1º-A, III, da CLT. Embora houvesse espaço para debate, não foram devolvidas ao exame do TST as seguintes questões relevantes: se seria possível fixar a jornada com base em informações da defesa de reclamada fictamente confessa e, ainda, se seria possível fixar a jornada de maneira que implicou o próprio indeferimento de pedidos (a exemplo do intervalo intrajornada descumprido ou do repouso semanal remunerado não concedido). Agravo a que se nega provimento. TEMA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTROVÉRSIA SOBRE A CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento. Esta ação foi ajuizada em 2015 contra a empregadora COMPANHIA ENERGETICA DE ALAGOAS —CEAL e a empresa CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A. - ELETROBRÁS, as quais, à época, eram empresas estatais. Em acórdão proferido em 2017 o TRT deu provimento ao recurso ordinário das reclamadas para afastar a hipótese de grupo econômico. A delimitação constante no acórdão recorrido, trecho transcrito no recurso de revista, é de que, para a Corte regional, a ELETROBRAS controlava o sistema de geração e transmissão de energia elétrica, o que não se confundiria com controle sobre a CEAL, empresa distribuidora de energia elétrica. Assim, a alegada violação do art. 2º, § 2º, da CLT nasceu do próprio acórdão recorrido. Porém, é fato público e notório que a ELETROBRAS controlava as distribuidoras de energia elétrica e que em 2018 a CEAL foi a última distribuidora controlada pela ELETROBRAS a ser privatizada, quando foi adquirida pela empresa EQUATORIAL (que efetivamente está no polo passivo da lide nestes autos). Nesse contexto, deve ser reconhecido o grupo econômico na vigência do contrato de trabalho do reclamante (ação ajuizada em 2015). Agravo a que se dá provimento para seguir no exame do agravo de instrumento. II - AGRAVO DA RECLAMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO COM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/0214. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. TEMA DO RECURSO DE REVISTA ELETRICITÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. CONTRATO DE TRABALHO INICIADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 7.369/85. A decisão monocrática deu provimento ao agravo de instrumento e ao recurso de revista do reclamante. É incontroverso que o reclamante se enquadra como eletricitário e foi contratado na vigência da Lei nº 7.369/85. Como consignado na decisão monocrática, " o adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial ", nos termos da Súmula nº 191, II, do TST. No caso, o TRT indeferiu o pedido de diferenças do adicional de periculosidade pela integração do auxílio alimentação porque a verba já era paga com base na remuneração do reclamante. Contudo, a natureza salarial do auxílio alimentação somente foi reconhecida em sentença, a qual não foi impugnada pela reclamada em seu recurso ordinário quanto a esse aspecto. Assim, devidas as diferenças do adicional de periculosidade pela integração do auxílio-alimentação na sua base de cálculo. Agravo a que se nega provimento. TEMA DO RECURSO DE REVISTA FGTS. PRESCRIÇÃO. RECOLHIMENTO SOBRE O AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO, CUJA NATUREZA SALARIAL FOI RECONHECIDA EM JUÍZO A decisão monocrática deu provimento ao recurso de revista do reclamante. Em suas razões de agravo, a parte sustenta que se aplica a prescrição quinquenal ao presente caso, não sendo hipótese de aplicação da Súmula nº 362, II, do TST. Conforme assentado na decisão monocrática, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, em se tratando de pedido de recolhimento dos depósitos do FGTS sobre as parcelas que já eram pagas na vigência do contrato de trabalho, (mas cuja natureza salarial não era observada, como o auxílio-alimentação no caso), incide a Súmula nº 362 do TST , in verbis: "FGTS. PRESCRIÇÃO. I –Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II –Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)" . No caso concreto, é fato incontroverso que o contrato de trabalho do reclamante vigorou de 12/7/1984 a 14/11/2014 e a ação foi ajuizada em 27/7/2015, razão por que incide a prescrição trintenária. Julgado da SBDI-I e julgados de Turmas do TST. Agravo a que se nega provimento, com aplicação de multa. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/0214. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. CONTROVÉRSIA SOBRE A CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO Aconselhável o processamento do recurso de revista para melhor exame quanto à alegada violação do art. 2º, § 2º, da CLT. Agravo de instrumento a que se dá provimento. IV - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/0214. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. CONTROVÉRSIA SOBRE A CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO No caso, é incontroverso que o contrato de trabalho se deu integralmente antes de vigência da Lei nº 13.467/17. Assim, aplica-se o art. 2º, § 2º da CLT em sua redação anterior à Lei nº 13.467/2017, que assim dispõe: " Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (...) § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas." Esta Corte tem firme jurisprudência no sentido de que, para configuração de grupo econômico a que alude o art. 2º, § 2º, da CLT, na redação anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017, é necessária a existência de relação de hierarquia/subordinação entre uma empresa principal e as demais que venham a compor o grupo. Julgados. Esta ação foi ajuizada em 2015 contra a empregadora COMPANHIA ENERGETICA DE ALAGOAS —CEAL e a empresa CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A. - ELETROBRÁS, as quais, à época, eram empresas estatais. Em acórdão proferido em 2017 o TRT deu provimento ao recurso ordinário das reclamadas para afastar a hipótese de grupo econômico. A delimitação constante no acórdão recorrido, trecho transcrito no recurso de revista, é de que, para a Corte regional, a ELETROBRAS controlava o sistema de geração e transmissão de energia elétrica, o que não se confundiria com controle sobre a CEAL, empresa distribuidora de energia elétrica. Assim, a alegada violação do art. 2º, § 2º, da CLT nasceu do próprio acórdão recorrido. Porém, é fato público e notório que a ELETROBRAS controlava as distribuidoras de energia elétrica e que em 2018 a CEAL foi a última distribuidora controlada pela ELETROBRAS a ser privatizada, quando foi adquirida pela empresa EQUATORIAL (que efetivamente está no polo passivo da lide nestes autos). Nesse contexto, deve ser reconhecido o grupo econômico na vigência do contrato de trabalho do reclamante (ação ajuizada em 2015). Recurso de revista a que se dá provimento.