Desclassificação do art. 33 para o art. 28: óbice da súmula 7/STJ

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33 PARA O ART. 28. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, em recurso especial, conheceu em parte e negou provimento à insurgência, mantendo acórdão condenatório pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

2. Pretensão de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de revaloração jurídica dos fatos delineados na origem.

3. Instâncias ordinárias firmaram a mercância com base em elementos concretos: indicação por transeunte de comercialização, comportamento evasivo e descarte de sacola com droga, fracionamento das porções, numerário trocado e local conhecido por tráfico, concluindo pelo dolo de distribuição.

II. Questão em discussão

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se, na via do recurso especial, é possível desclassificar a condenação do art. 33, caput, para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 por mera revaloração jurídica, sem reexame do conjunto fático-probatório e; (ii) saber se a condição de usuária e a pequena quantidade de crack, desacompanhadas de petrechos típicos, descaracterizam a finalidade de mercância afirmada pelas instâncias ordinárias.

III. Razões de decidir

5. A modificação da premissa fática atinente ao elemento subjetivo do tipo (finalidade de mercância) demanda reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial pela Súmula 7/STJ.

6. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do acervo probatório, fundamentaram a condenação em feixe consistente de indícios: indicação por terceiro da comercialização, evasão e descarte, fracionamento, numerário trocado e local de reconhecida traficância, concluindo pelo dolo de distribuição.

7. A condição de usuária não exclui a tipicidade do art. 33, caput, sendo frequente a concomitância entre uso e comércio ilícito; a tese defensiva não afasta a conclusão firmada na origem.

8. A pequena quantidade apreendida não descaracteriza o tráfico quando acompanhada de elementos objetivos indicativos de mercância, especialmente em droga de alto potencial lesivo usualmente vendida em porções mínimas.

IV. Dispositivo

9. Agravo regimental não provido.