Pretensão de desclassificação para o art. 28: impossibilidade de revolvimento fático-probatório (súmula n. 7/STJ)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI DE DROGAS. ART. 33, § 3º. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO (SÚMULA N. 7/STJ). RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que acolheu parcialmente embargos de declaração, sem efeitos infringentes, mantendo decisão anterior que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.

2. O agravante insurge-se contra a subsunção dos fatos ao art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006, sustenta interpretação ampliativa do tipo penal e aponta ausência de prova do "oferecimento gratuito", pleiteando a desclassificação para o art. 28 da mesma lei.

3. O Tribunal de origem reputou demonstrada a prática da conduta do art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006, com base em elementos fático-probatórios, inclusive confissão em juízo, e consignou ser desnecessária a flagrância de ato de venda ou oferta para a configuração do tipo, bastando a subsunção aos núcleos verbais à luz das circunstâncias reconhecidas.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se é possível a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ante a alegada inexistência de prova do "oferecimento gratuito", frente às premissas fáticas fixadas pelo Tribunal de origem quanto ao uso compartilhado.

III. Razões de decidir

5. A instância ordinária, soberana na análise das provas, firmou premissas concretas de uso compartilhado e reconhecimento da conduta típica do art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006, suficientes para manter a condenação.

6. A desclassificação para o art. 28, sob o argumento de ausência de prova do "oferecimento gratuito" e de que os envolvidos seriam meros usuários, exigiria reexame das provas e das declarações valoradas pelo Tribunal de origem, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ.

7. Para a configuração do tipo do art. 33 da Lei de Drogas, não se exige flagrância de venda ou de oferta, bastando a subsunção aos núcleos típicos conforme as circunstâncias fáticas reconhecidas pelas instâncias ordinárias.

IV. Dispositivo

8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.