Tráfico de drogas: desclassificação para o art. 28 da lei de drogas

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. TEMA 506/STF. PROVA POLICIAL. ÓBICES SUMULARES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, com fundamento na Súmula 568 do STJ, conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e negou-lhe provimento.

2. Fato relevante. Apreensão, em local conhecido como ponto de venda de drogas, de 23 porções de maconha (43 g) acondicionadas em saquinhos transparentes individuais e quantia em dinheiro em poder do Recorrente, além de declaração de terceiro de que adquirira a droga do Recorrente; materialidade comprovada por auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, constatação preliminar, exibição e apreensão, fotografias, comprovante de depósito e laudo pericial.

3. As decisões anteriores. O Tribunal de origem manteve a condenação pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e afastou a desclassificação para o art. 28, ressaltando a suficiência dos depoimentos policiais e as circunstâncias da apreensão. A decisão agravada não conheceu de teses por incidência das Súmulas 284/STF (deficiência de fundamentação), 7/STJ (revolvimento fático-probatório), 282 e 356/STF (ausência de prequestionamento) e 283/STJ (fundamento autônomo não impugnado).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em: (i) saber se a condenação pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 pode ser desclassificada para o art. 28 do mesmo diploma, à luz da pequena quantidade e do Tema 506/STF, sem revolvimento fático-probatório; (ii) saber se o conjunto probatório (materialidade, quantidade, acondicionamento, local da apreensão, quantia em dinheiro e depoimentos policiais) é apto a manter a condenação por tráfico; (iii) saber se houve prequestionamento quanto à valoração de "maus antecedentes" e à substituição da pena (art. 44 do CP), e se o Agravante impugnou os fundamentos autônomos do acórdão quanto ao regime inicial; (iv) saber se incidem os óbices sumulares apontados (Súmulas 284/STF, 7/STJ, 282 e 356/STF, 283/STJ e 182/STJ) no conhecimento do recurso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A tese relativa ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não guarda correlação com a peça recursal que pretende desclassificação para o art. 28, atraindo a incidência da Súmula 284/STF.

6. O acervo probatório é robusto: materialidade comprovada e autoria corroborada por depoimentos policiais coerentes com a dinâmica dos fatos, quantidade e forma de acondicionamento das porções, local conhecido como ponto de tráfico e apreensão de dinheiro, elementos suficientes para manter a condenação pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

7. A caracterização do tráfico independe de flagrante de venda, bastando a prática de uma das condutas do art. 33 da Lei de Drogas, sendo idôneos os elementos relativos à quantidade e ao acondicionamento da substância, conforme a jurisprudência.

8. O Tema 506/STF fixa presunção relativa de uso para até 40 g de cannabis; a presunção é afastável por circunstâncias que indiquem intuito de mercancia, e, no caso, o montante apreendido ultrapassa o limite, somando-se elementos objetivos que afastam a alegação de uso.

9. A pretensão de desclassificação para o art. 28 demanda revolvimento fático-probatório, vedado em recurso especial, conforme Súmula 7/STJ.

10. Ausente prequestionamento quanto à tese de "maus antecedentes", incidem, por analogia, as Súmulas 282 e 356/STF, inviabilizando o conhecimento.

11. Quanto aos arts. 33 e 44 do CP, no agravo regimental, não houve impugnação específica dos óbices aplicados, o que atrai a Súmula 182/STJ, por ausência de dialeticidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

1. A caracterização do tráfico de drogas pode ser firmada pela quantidade, pela forma de acondicionamento, pelas circunstâncias da apreensão e pelos depoimentos policiais, independentemente de flagrante de venda.

2. A presunção de uso estabelecida no Tema 506/STF é relativa e pode ser afastada por elementos que indiquem intuito de mercancia, inclusive quando o montante apreendido ultrapassa 40 g de cannabis.

3. É inviável, em recurso especial, a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 quando dependente de revolvimento fático-probatório, por incidência da Súmula 7/STJ.

4. É inadmissível o recurso especial sem correlação adequada ou sem prequestionamento das matérias suscitadas, incidindo as Súmulas 284/STF, 282/STF e 356/STF; a falta de dialeticidade no agravo regimental atrai a Súmula 182/STJ.

Dispositivos relevantes citados:Lei 11.343/2006, art. 33, caput; Lei 11.343/2006, art. 28, § 2º; CF/1988, art. 93, IX; CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, art. 33; CP, art. 44; Súmula 7/STJ; Súmula 182/STJ; Súmula 283/STJ; Súmula 568/STJ; Súmula 284/STF; Súmula 282/STF; Súmula 356/STF

Jurisprudência relevante citada:STJ, AREsp 2.601.323/ES, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27.11.2024, DJe 17.12.2024; STJ, AREsp 2.721.091/GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 03.12.2024, DJe 17.12.2024; STJ, AgRg no HC 762.132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 14.11.2022, DJe 24.11.2022; STF, RE 635.659/SP (Tema 506, repercussão geral)