Ente público: responsabilidade subsidiária

AGRAVO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONCLUSÃO DO TRT COM BASE NAS PROVAS. CIÊNCIA DAS IRREGULARIDADES COMETIDAS PELA EMPREGADORA. IRREGULARIDADES DE RECOLHIMENTO DO FGTS (NOVE MESES). Na decisão monocrática foi reconhecida a transcendência e negado provimento ao agravo de instrumento. A decisão monocrática não merece reparo. O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16/DF, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos”. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior”. No agravo, o ente público reclamado sustenta, em síntese, que a culpa “in vigilando” não poderia ser presumida e que a responsabilidade subsidiária não poderia ser reconhecida de forma automática pelo mero inadimplemento da contratada ou mediante a inversão do ônus da prova. Assevera que caberia ao reclamante comprovar a conduta negligente, a qual pressuporia inércia estatal após notificação formal de descumprimento, inocorrente no caso, frisando que a fiscalização formal foi comprovada por documentos nos autos e que as irregularidades limitaram-se a verbas rescisórias e FGTS no término da contratualidade, situação que inviabilizava a retenção preventiva de valores e afastaria a alegação de fiscalização ineficaz. No caso concreto, como visto na decisão monocrática, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público não decorreu de mera presunção, da inversão automática do ônus da prova ou do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Ao contrário, a responsabilização do ente público lastreou-se em prova concreta da sua conduta culposa (culpa “in vigilando”), devidamente delineada no quadro fático-probatório assentado pelo Tribunal Regional. O TRT não condenou o Estado do Rio Grande do Sul por este “não ter provado que fiscalizou”, visto que registrou que o ente público apresentou vasta documentação (contratos, aditivos, Sefip, GPS), incluindo um “analítico de confissão de não recolhimento de valores de FGTS”. Foi a partir da análise dessa prova efetivamente produzida que se constatou a inércia do ente público. A administração obteve a prova material do descumprimento (confissão do não recolhimento), mas falhou em adotar medidas concretas para sanar o problema (retenção de faturas, penalidades etc.). A fiscalização foi meramente formal, mas materialmente ineficaz. A alegação do agravante de que o comportamento negligente exigiria, impreterivelmente, a notificação formal por parte do trabalhador, sindicato ou Ministério Público (item 2 do Tema 1.118) não o socorre. O referido item exemplifica uma das formas de se constatar a inércia, mas não anula o item 4 do mesmo Tema, que impõe à administração o dever de “adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas”. Se o próprio tomador de serviços detinha em seu poder a confissão de dívida do FGTS da empresa contratada, a ciência da irregularidade era patente e interna. Exigir que o trabalhador notificasse o ente publico sobre um fato que a própria administração já havia documentado em sua fiscalização ordinária seria um formalismo vazio e despropositado. A inércia restou caracterizada após a ciência documental pelo próprio tomador. O argumento de que as irregularidades ocorreram apenas ao término do contrato, o que impossibilitaria a retenção de valores, não socorre ao ente público. O acórdão do Regional foi expresso ao registrar a ausência de recolhimento do FGTS por nove meses (abril a dezembro de 2022). A extensão temporal dessa inadimplência demonstra de forma irrefutável que houve tempo hábil para que o ente público tomasse providências retentivas ou sancionatórias durante a execução do contrato, o que não foi feito. Nesse contexto, deve ser mantida a decisão monocrática que confirmou a responsabilidade subsidiária do ente público, em consonância com teses vinculantes do STF. Agravo a que se nega provimento.