Omissão: regime inicial de cumprimento da pena

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. OMISSÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão relevante no acórdão, especialmente quando demonstrada divergência em relação à jurisprudência consolidada desta Corte Superior.

2. A valoração dos maus antecedentes para a exasperação da pena-base e, posteriormente, para a fixação de regime inicial mais gravoso não configura bis in idem, por se tratar de fases distintas da individualização da pena, com fundamentos e efeitos jurídicos próprios.

3. Fixada a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, a existência de maus antecedentes, reconhecida pelas instâncias ordinárias, autoriza a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, ainda que a reprimenda, em abstrato, comporte regime menos severo.

4. Inaplicáveis as Súmulas n. 718 e 719 do STF e 440 do STJ quando o regime prisional mais gravoso não decorre da gravidade abstrata do delito, mas de circunstância judicial concreta e expressamente prevista em lei.

5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão embargado e restabelecer o regime inicial fechado fixado pelas instâncias ordinárias.