Tráfico de drogas: causa de diminuição do § 4º do art. 33 da lei de drogas

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. TEMA 712/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu de agravo para não conhecer de recurso especial em condenação por tráfico de drogas, na qual se pleiteava o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

2. Fato relevante. A parte agravante sustenta que (i) a controvérsia seria exclusivamente jurídica, limitada ao controle da idoneidade da fundamentação utilizada para afastar a minorante; (ii) a quantidade de entorpecentes (145,58 g, com predominância de maconha) seria exígua e insuficiente para inferências agravadoras; (iii) os elementos relativos à venda em festas, à balança de precisão e à estufa para drogas seriam meras ilações, sem lastro concreto; (iv) a estufa não teria sido apreendida, em afronta ao art. 158 do CPP; e (v) remanescendo apenas o binômio quantidade/variedade já valorado na primeira fase da dosimetria, haveria bis in idem, em contrariedade ao Tema 712/STF.

3. Decisão agravada. A decisão monocrática manteve o acórdão das instâncias ordinárias quanto ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado, assentando a impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório em recurso especial (Súmula 7/STJ) e a inexistência de violação ao Tema 712/STF, por terem sido considerados múltiplos elementos concretos além da quantidade e da variedade de drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se, em recurso especial, é possível revisar a conclusão das instâncias ordinárias quanto à dedicação da agravante a atividades criminosas para fins de afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, diante da alegação de que a discussão seria apenas jurídica e restrita ao controle da idoneidade da fundamentação, sem reexame fático-probatório.

5. Há, ainda, duas questões em discussão: (i) saber se o afastamento da minorante do tráfico privilegiado baseou-se exclusivamente na quantidade e variedade de entorpecentes já valoradas na pena-base, em afronta à vedação de dupla valoração fixada no Tema 712/STF; e (ii) saber se o precedente utilizado na decisão agravada, que envolvia maior quantidade de drogas, seria inaplicável ao caso por distinções fático-quantitativas relevantes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. A insurgência defensiva, ao questionar a existência da estufa, a habitualidade da venda em festas, a densidade probatória dos depoimentos e o grau de envolvimento com a traficância, busca rediscutir elementos fáticos já fixados pelas instâncias ordinárias, o que demanda reexame do conjunto fático-probatório, vedado em recurso especial pela Súmula 7/STJ.

7. Embora o STJ possa, em tese, controlar a idoneidade jurídica da fundamentação utilizada para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no caso concreto a pretensão recursal ultrapassa o exame abstrato da motivação e controverte diretamente os fatos reconhecidos pelo Tribunal de origem, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial.

8. As instâncias ordinárias não se limitaram à quantidade e à variedade de drogas para afastar a minorante, tendo considerado o modo de operar (venda habitual em festas rave), a presença de apetrechos típicos de comercialização (balança de precisão, estufa) e o próprio reconhecimento de venda a diversas pessoas, circunstâncias autônomas que evidenciam dedicação habitual a atividades criminosas e afastam a incidência da vedação de dupla valoração do Tema 712/STF.

9. O Tema 712/STF apenas impede a utilização isolada e exclusiva da quantidade de drogas, de forma cumulativa, na primeira e na terceira fases da dosimetria; não obsta que, ao lado da quantidade, se considerem outros elementos concretos autônomos para afastar a minorante, como ocorreu na espécie.

10. O precedente anteriormente citado foi utilizado apenas para ilustrar a lógica jurídica segundo a qual a conjunção de apetrechos típicos do tráfico com outros dados concretos afasta a figura do traficante eventual, sendo irrelevante, para essa ratio decidendi, a diferença quantitativa entre as apreensões de drogas.

11. No agravo regimental não foram apresentados argumentos novos ou específicos capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática, impondo-se a manutenção do decisum por seus próprios fundamentos, conforme precedentes desta Corte Superior.

IV. DISPOSITIVO E TESE Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do recurso especial.

Tese de julgamento:

1. A revisão, em recurso especial, da conclusão das instâncias ordinárias de que o réu se dedica a atividades criminosas para fins de afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas demanda reexame do conjunto fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ.

2. Não há violação ao Tema 712/STF quando o afastamento da minorante do tráfico privilegiado se funda em múltiplos elementos concretos e autônomos, além da quantidade e da variedade de drogas, não ocorrendo dupla valoração do mesmo e único fator.

3. A diferença quantitativa de droga apreendida não impede a aplicação, como paradigma, de precedente que adota a mesma ratio decidendi quanto ao uso de apetrechos típicos do tráfico e outros elementos concretos para afastar a condição de traficante eventual.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 158; Súmula 7/STJ; STF, Tema 712 da repercussão geral.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 804.533/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 17.3.2023; STJ, AgRg no HC 659.003/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 30.3.2023; STF, Tema 712 da repercussão geral.