Busca pessoal com fundada suspeita: impossibilidade de desclassificação para o art. 28 da lei de drogas

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. BUSCA PESSOAL COM FUNDADA SUSPEITA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial, nos termos do art. 255, § 4º, inciso I, do RISTJ.

2. Fato relevante. Agravante condenado pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, pleiteando: (i) reconhecimento da ilicitude das provas por ausência de fundada suspeita na busca pessoal; (ii) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; e (iii) redimensionamento da pena, por alegado bis in idem na valoração de condenações pretéritas como maus antecedentes e reincidência.

3. As decisões anteriores. Revisão criminal parcialmente procedente apenas para concessão de justiça gratuita, mantidas condenação e dosimetria; admissão parcial do recurso especial na origem quanto aos arts. 157, 240 e 244 do CPP; parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento; decisão de inadmissão do recurso especial; agravo regimental reiterando as teses defensivas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se o agravo regimental apresenta argumentos novos aptos a modificar a decisão de inadmissão do recurso especial.

5. Há três questões em discussão: (i) saber se as provas devem ser reconhecidas como ilícitas por ausência de fundada suspeita na busca pessoal; (ii) saber se é possível a desclassificação da condenação do art. 33 para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, à luz do conjunto probatório; e (iii) saber se houve bis in idem na dosimetria ao se valorar condenações pretéritas como maus antecedentes e reincidência, e se incide a Súmula nº 83/STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. O agravo regimental não apresenta argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos da decisão agravada, impondo-se a sua manutenção por seus próprios fundamentos.

7. A conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de fundada suspeita que legitimou a busca pessoal, bem como o reconhecimento do contexto probatório indicativo do tráfico, somente poderia ser alterada mediante reexame de fatos e provas, providência vedada em recurso especial pela Súmula nº 7/STJ.

8. A pretensão de desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, igualmente obstado pela Súmula nº 7/STJ.

9. É legítima a valoração simultânea de condenações distintas para caracterizar, de um lado, maus antecedentes, e, de outro, a agravante da reincidência, desde que não utilizada a mesma condenação para ambas as finalidades, em consonância com a jurisprudência do STJ, atraindo o óbice da Súmula nº 83/STJ.

IV. DISPOSITIVO

10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.