Dosimetria da pena: agravante do art. 61, II, f, do código penal

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. QUALIFICADORA DO DANO (ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO CÓDIGO PENAL). ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM AFASTADA. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu o habeas corpus, por ausência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena.

2. Fato relevante. A Defesa requer o redimensionamento da pena, com afastamento da agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, sob alegação de bis in idem em razão da concomitante incidência da qualificadora do crime de dano do art. 163, parágrafo único, I, do Código Penal.

3. Decisões anteriores. Órgão julgador de origem reconheceu atenuante da confissão e agravantes da reincidência e da violência doméstica e familiar contra a mulher, compensou confissão e reincidência e manteve a incidência da agravante do art. 61, II, f, afastando a tese de bis in idem.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação conjunta da qualificadora do crime de dano prevista no art. 163, parágrafo único, I, do Código Penal (violência ou grave ameaça como meio de execução) e da agravante do art. 61, II, f, do Código Penal (violência doméstica e familiar contra a mulher) configura bis in idem, e se há flagrante ilegalidade apta a justificar intervenção em sede de habeas corpus.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A qualificadora do art. 163, parágrafo único, I, do Código Penal incide sobre o modo de execução do crime de dano (uso de violência ou grave ameaça), ao passo que a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal incide sobre o contexto da violência doméstica e familiar em que praticado o delito, envolvendo a relação entre agente e vítima, tratando-se de elementos distintos que não configuram dupla valoração.

6. O entendimento está alinhado ao Tema 1197 do STJ, segundo o qual a aplicação da agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, em conjunto com as disposições da Lei nº 11.340/2006, não caracteriza bis in idem.

7. Inexistente flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, mantém-se a decisão que não conheceu do habeas corpus, não sendo cabível a concessão da ordem de ofício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Teses de julgamento:

1. A qualificadora do art. 163, parágrafo único, I, do Código Penal e a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal incidem sobre elementos diversos (modus operandi e contexto de violência doméstica e familiar), não configurando bis in idem quando aplicadas conjuntamente. 2. A ausência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena impede o conhecimento do habeas corpus e a concessão da ordem de ofício.

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 61, II, f; CP, art. 163, parágrafo único, I; Lei nº 11.340/2006

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1197