Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da lei n. 11.343/2006)

DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TEMA N. 712 DO STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA EM UMA ÚNICA FASE. DISTINGUISHING. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

1. A Vice-Presidência deste Superior Tribunal encaminhou os autos para juízo de retratação por aparente dissonância entre o acórdão impugnado e a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 712, ao fundamento de que, ao conceder a ordem de habeas corpus, o acórdão teria desconsiderado a possibilidade de valorar a quantidade e a variedade de drogas apreendidas em apenas uma das fases do cálculo da pena, vedado o bis in idem.

2. O leading case do Tema n. 712 (ARE n. 666.334) discute a possibilidade de valoração da quantidade e da qualidade da droga apreendida na primeira fase, como circunstância judicial desfavorável, ou na terceira fase, para modular a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a tese de que tais circunstâncias devem ser consideradas apenas em uma fase da dosimetria.

3. No caso concreto, não se trata da modulação da fração da causa de diminuição, mas da própria aplicação da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O acórdão afastou a minorante exclusivamente com base na quantidade e na variedade dos entorpecentes apreendidos, valoração isolada insuficiente para negar a benesse.

4. Configura-se distinguishing em relação ao Tema n. 712, que versa sobre vedação ao bis in idem na modulação da fração, ao passo que, aqui, discute-se o afastamento da própria causa de diminuição.

5. A decisão da Sexta Turma que concedeu a ordem para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado está em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: a quantidade e a natureza da droga apreendida, por si sós, não constituem fundamentos idôneos para afastar a minorante do tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 1.023.998/SP, Sexta Turma, DJEN de 20/2/2026; AgRg no REsp n. 2.178.139/RS, Quinta Turma, DJEN de 22/9/2025).

6. Mantém-se o acórdão, pois o Tema n. 712 trata da possibilidade de valoração na terceira fase para fins de modulação da fração, enquanto, no caso, debate-se o afastamento da causa de diminuição com base isolada na quantidade e na variedade de drogas.

7. Ratificados o voto e a tese firmada no julgamento do Habeas Corpus n. 888.004/SP que concedeu a ordem.