Omissão no

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NO

ACÓRDÃO. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA. EMBARGOS ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pela defesa contra acórdão que negou provimento ao agravo regimental interposto em face de decisão que não conheceu do agravo em recurso especial.

2. A defesa alegou omissão no julgado, sustentando que a Defensoria Pública, após a constituição de advogado particular, deixou de interpor novo recurso, reconhecendo a legitimidade da atuação da defesa técnica privada, o que afastaria a alegada duplicidade recursal. Argumentou, ainda, que o recurso anteriormente interposto pela Defensoria Pública foi remetido ao Superior Tribunal de Justiça por decisão da Vice-Presidência, evidenciando a necessidade de exame específico da questão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se houve omissão no acórdão embargado ao não considerar que o agravo em recurso especial interposto pela defesa técnica privada não configurava duplicidade recursal, mas sim uma única cadeia recursal válida.

4. Outra questão em discussão consiste em saber se houve bis in idem na fixação da fração de redução do tráfico privilegiado, considerando que as circunstâncias utilizadas para justificar a aplicação da causa de diminuição no patamar mínimo já haviam sido valoradas negativamente em outros momentos da dosimetria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado, conforme o art. 619 do Código de Processo Penal, não se prestando à rediscussão do mérito.

6. O acórdão embargado apresentou omissão relevante ao não considerar que o agravo em recurso especial interposto pela defesa técnica privada não configurava duplicidade recursal, mas sim uma única cadeia recursal válida, composta pelo recurso especial da Defensoria Pública, decisão de inadmissão e agravo em recurso especial interposto pelo advogado constituído.

7. No mérito do agravo, verificou-se a ocorrência de bis in idem na fixação da fração de redução do tráfico privilegiado, pois as instâncias ordinárias utilizaram a interestadualidade do delito e a grande quantidade de drogas apreendidas para aplicar a causa de diminuição no patamar mínimo de 1/6, sendo que tais circunstâncias já haviam sido valoradas negativamente em outros momentos da dosimetria.

8. A jurisprudência consolidada veda a dupla valoração do mesmo fundamento fático para agravar a resposta penal e, simultaneamente, restringir benefício legal.

9. Afastado o bis in idem, impõe-se a fixação de fração mais favorável de diminuição, com o consequente redimensionamento da pena.

10. A alegação de aplicação indevida da majorante do art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006 não foi apreciada, por não ter sido objeto do recurso especial, configurando inovação recursal vedada.

11. Diante do novo patamar de pena, nada impede que o Ministério Público avalie, na instância competente e se presentes os requisitos legais, a eventual propositura de acordo de não persecução penal, providência que não cabe ser determinada nesta via, mas apenas ressalvada como juridicamente possível.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para estabelecer a sanção em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 207 dias-multa, determinando-se a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a viabilidade de proposta de acordo de não persecução penal.

Tese de julgamento:

1. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado, conforme o art. 619 do Código de Processo Penal. 2. A omissão no acórdão embargado que compromete a completude da prestação jurisdicional deve ser suprida. 3. É vedada a dupla valoração do mesmo fundamento fático para agravar a resposta penal e, simultaneamente, restringir benefício legal. 4. A alegação de aplicação indevida de majorante não pode ser apreciada em sede de recurso especial, quando configurada inovação recursal vedada.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; CP, art. 33, §§ 2º e 3º; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º e art. 40, inciso V.

Jurisprudência relevante citada: