Município de londrina: ente público

AGRAVO DA RECLAMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE LONDRINA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. ACÓRDÃO DO TRT FUNDAMENTADO NAS PROVAS QUE DEMONSTRARAM A AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE CINCO MESES DE FGTS. ENTE PÚBLICO TINHA CONHECIMENTO INEQUÍVOCO DAS IRREGULARIDADES COMETIDAS PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS E, AINDA ASSIM, MANTEVE A VIGÊNCIA DO CONTRATO. NEGLIGÊNCIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS NA FISCALIZAÇÃO. Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento do ente público. Deve ser mantida a decisão monocrática, com ajuste de fundamentação, para reconhecer a transcendência jurídica, ante a peculiaridade do caso concreto. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos”. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” No caso concreto, o acórdão recorrido não está fundamentado apenas na distribuição do ônus da prova contra o ente público. Isso porque o TRT também consignou fundamento autônomo de omissão do ente público na fiscalização, tendo em vista a ausência de recolhimento do FGTS dos meses de junho a outubro de 2020 (cinco meses), e o registro de que, desde 2021, o Município reclamado já tinha ciência das irregularidades perpetradas pela prestadora de serviços, e mesmo assim manteve o contrato vigente. Nesse sentido, consignou o TRT: “No que diz respeito ao FGTS referente aos meses de junho a outubro/2020, uma simples conferência do extrato de pagamento do FGTS, a exemplo das fls. 1895/1898, seria suficiente para identificar o não pagamento da parcela”. E em seguida consignou que “Observe-se, ainda, que desde 2021 o Município já tinha ciência das irregularidades perpetradas pela 1ª Ré, como se extrai da "SOLICITAÇÃO DE ABERTURA DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA", na qual foi constatado que a empresa deixou de "apresentar documentação ou prestar informações solicitadas pela Contratante no prazo estipulado em Contrato /comunicação oficial", referentes ao pagamento dos salários de fevereiro/2021 (fls. 1591/1593)”. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público- nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando há um mínimo de fiscalização (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). A gravidade da falta de recolhimento dos depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho pode ser compreendida na tese vinculante do Tema 70 a Tabela de IRR, segundo a qual: “A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, "d", da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade”. Com efeito, a própria tese vinculante relembra a previsão legislativa de que deve o ente público "adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base na valoração das provas feita pela Corte regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. E no TST é vedado o reexame de fatos e provas. Desse modo, diante do inadimplemento de obrigação contratual essencial, como o não recolhimento de cinco meses do FGTS, e da ciência inequívoca do ente público das irregularidades perpetradas pela prestadora de serviços, e mesmo assim manteve o contrato vigente, revela-se correta a responsabilização subsidiária da tomadora, decorrente de sua conduta omissiva no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pelo empregador. Agravo a que se nega provimento.