Tráfico: desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei nº 11.343/06

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO REINCIDENTE. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇAO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No presente caso, o juízo sentenciante e o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entenderam que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo delito de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Dessa forma, a configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. No presente caso, conforme o juízo sentenciante, o agravante é reincidente, o que inviabiliza a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Ademais, mesmo que assim não fosse, foram levantadas circunstâncias concretas que demonstram a dedicação do acusado à atividade criminosa. Assim, para se acolher a tese de que ele não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte agravante, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

4. No que tange ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2º, do CP, embora estabelecida a pena definitiva em 5 anos de reclusão, o acusado é reincidente, fundamento a justificar a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.

5. Agravo regimental não provido.