Sucedâneo recursal: inadequação da via eleita

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. NULIDADE PROBATÓRIA AFASTADA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, por inadequação da via eleita. Sustenta-se que a busca pessoal seria nula por ausência de fundada suspeita e que as provas subsequentes seriam ilícitas. Pede-se a absolvição com fundamento no art. 386, VII, do CPP, a revisão da dosimetria para afastar maus antecedentes, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação do regime aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o habeas corpus é cabível como sucedâneo de recurso próprio; (ii) estabelecer se houve ilegalidade na busca pessoal por ausência de fundada suspeita; (iii) determinar se a dosimetria comporta revisão em habeas corpus, notadamente quanto aos maus antecedentes, tráfico privilegiado e regime inicial; (iv) averiguar a existência de flagrante ilegalidade capaz de justificar concessão da ordem de ofício.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não se presta como substituto de recurso próprio, conforme firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, salvo em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso.

4. A busca pessoal encontra respaldo nos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, pois baseada em fundada suspeita decorrente do nervosismo do paciente ao avistar a viatura em patrulhamento em uma região conhecida como ponto de tráfico de drogas, e da tentativa de evadir-se montando rapidamente na motocicleta. Confirmadas as fundadas suspeitas, foram localizadas em poder do paciente 52 porções de cocaína pesando 35,98 g.

5. A jurisprudência do STF admite o nervosismo e a atitude suspeita como elementos aptos a caracterizar fundadas razões para busca pessoal, desde que posteriormente justificadas, conforme os precedentes: ARE 1.493.264-AgR, RE 1.533.503-AgR e ARE 1.467.500-AgR-terceiro.

6. A dosimetria da pena, ato discricionário motivado do julgador, somente pode ser revista em habeas corpus diante de ilegalidade manifesta, o que não ocorreu. As condenações pretéritas, ainda que antigas, caracterizam válidos maus antecedentes, conforme o Tema n. 150 do STF.

7. O afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentado nas circunstâncias do caso, na quantidade e natureza da droga e no histórico do paciente, não havendo flagrante ilegalidade na negativa do benefício.

8. O regime inicialmente fechado foi imposto com base na concreta gravidade da conduta, na quantidade de droga e nos maus antecedentes, em consonância com o art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

9. Ausente flagrante ilegalidade no acórdão impugnado, revela-se incabível a concessão da ordem de ofício com fundamento no art. 647-A do CPP.

IV. DISPOSITIVO

10. Agravo regimental improvido.