Roubo majorado e extorsão: nulidade da ação penal

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E EXTORSÃO. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO PESSOAL. DEFESA TÉCNICA. TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus impetrado em favor de condenado pelos crimes previstos nos arts. 157, § 2º, incisos II e V, e § 2º-A, inciso I, por três vezes, na forma do art. 70, e 158, § 1º e § 3º, também por três vezes, na forma do art. 70, todos do Código Penal, em concurso material (art. 69).

2. Na impetração originária, alegou-se nulidade da ação penal desde a primeira audiência de instrução e julgamento, por suposta insuficiência da atuação do defensor e por irregularidade no reconhecimento pessoal realizado na fase investigativa.

3. O Tribunal de Justiça denegou a ordem, assentando que o condenado esteve assistido por advogado constituído em toda a persecução penal, sem demonstração concreta de prejuízo (Súmula 523/STF), bem como que a desconstituição de condenação transitada em julgado deve ser buscada por revisão criminal, não sendo o habeas corpus via adequada para reexame fático-probatório. Em recurso ordinário, a Corte Superior manteve a denegação, por entender: (a) não apreciada pelo Tribunal de origem a alegada ilegalidade do reconhecimento pessoal, vedado o exame direto sob pena de supressão de instância; e (b) inadequado o habeas corpus como sucedâneo de ação rescisória penal após o trânsito em julgado, ausente demonstração de prejuízo decorrente da atuação defensiva.

4. A defesa reitera a nulidade por irregularidade no reconhecimento pessoal, por inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal, e por deficiência da defesa técnica durante a instrução, em razão da ausência de perguntas às vítimas e testemunhas, requerendo a anulação do processo a partir da primeira audiência de instrução e julgamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

5. Há duas questões em discussão: (i) saber se a alegada irregularidade do reconhecimento pessoal, por suposta inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal, pode ser apreciada diretamente pela Corte Superior em agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus, após o trânsito em julgado da condenação, e se seria causa de nulidade da ação penal; e (ii) saber se a atuação da defesa técnica na instrução, reputada insuficiente pela defesa atual (ausência de perguntas às vítimas e testemunhas, orientação para o silêncio do acusado), caracteriza deficiência apta a anular o processo, especialmente em sede de habeas corpus, após o trânsito em julgado da condenação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. A alegada ilegalidade do reconhecimento pessoal não foi examinada pelo Tribunal de origem, o que impede o conhecimento da matéria diretamente pela Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

7. Ainda que superado o óbice da supressão de instância, a sentença condenatória evidencia que a responsabilização penal não se baseou em procedimento de reconhecimento pessoal, mas em elementos probatórios colhidos em situação de flagrância: abordagem do agravante nas proximidades do local dos fatos, posse de máquina de cartão utilizada nas transações fraudulentas com cartões das vítimas, achado de pertences subtraídos no interior do veículo por ele conduzido e movimentação da máquina compatível com o valor subtraído de cartão de uma das vítimas.

8. O procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal deve ser observado quando há necessidade de identificação do autor do delito, mas não constitui requisito indispensável quando a autoria é demonstrada por outros meios de prova idôneos constantes dos autos.

9. Não se verifica deficiência da defesa técnica, pois o agravante esteve assistido por advogado constituído durante toda a persecução penal, com efetiva atuação em resposta à acusação, audiências, requerimentos, alegações finais e interposição de recursos.

10. Nos termos da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, a nulidade por deficiência de defesa exige demonstração de efetivo prejuízo ao réu, o que não se evidencia no caso concreto.

11. A mera discordância da defesa atual em relação à estratégia adotada anteriormente, como orientação para o silêncio do acusado ou ausência de perguntas às testemunhas, não configura, por si só, prejuízo capaz de ensejar nulidade do processo.

12. A aferição de eventual prejuízo demandaria reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e, por consequência, do recurso ordinário constitucional.

13. Certificado o trânsito em julgado da condenação, a impugnação do título condenatório por vícios da instrução, da defesa técnica ou da valoração probatória deve ser veiculada pelas vias próprias, notadamente pela revisão criminal, não se admitindo a utilização do habeas corpus e de seu recurso ordinário como sucedâneos de ação rescisória penal.

14. Ausente ilegalidade flagrante, não se justifica a concessão da ordem de ofício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

15. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.

Tese de julgamento:

1. A alegada nulidade decorrente de irregularidade no reconhecimento pessoal não pode ser examinada diretamente pela instância superior quando não apreciada pelo Tribunal de origem, sob pena de supressão de instância, e se esvazia quando a condenação se funda em outros elementos probatórios idôneos.

2. A inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal não acarreta nulidade da condenação quando a autoria delitiva é demonstrada por provas independentes e suficientes constantes dos autos.

3. A deficiência da defesa técnica somente enseja nulidade do processo quando comprovado efetivo prejuízo ao réu, não bastando a posterior discordância quanto à estratégia adotada pela defesa constituída.

4. Após o trânsito em julgado da condenação, a discussão sobre vícios da instrução, da defesa técnica ou da valoração probatória deve ser veiculada por revisão criminal, sendo vedada a utilização do habeas corpus e de seu recurso ordinário como sucedâneos de ação rescisória penal.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 69, 70, 157, § 2º, incisos II e V, § 2º-A, inciso I, e 158, § 1º e § 3º; CPP, art. 226; Súmula 523/STF.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 523.