Tráfico de drogas: causa de diminuição do art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de recurso especial, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, preservando acórdão que manteve afastada a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por conta do óbice da Súmula 7/STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) o reconhecimento, pelas instâncias ordinárias, de dedicação a atividades criminosas - premissa fática utilizada para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 - pode ser revisto em recurso especial, à luz da Súmula 7/STJ; (ii) se houve bis in idem na dosimetria, pela utilização da quantidade de droga tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a minorante do tráfico privilegiado; (iii) se a absolvição pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 impõe, automaticamente, a concessão do benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (iv) é possível a concessão de habeas corpus de ofício na hipótese.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não procede a alegação defensiva de bis in idem, já que a quantidade de drogas apreendida foi elemento utilizado exclusivamente na primeira fase da dosimetria da pena do agravante, sendo motivação idônea para elevar a pena-base acima do mínimo legal, com apoio no art. 42 da Lei 11.343/2006.

4. As instâncias de origem afastaram o redutor do art. 33, § 4º na terceira fase da dosimetria, fundamentando suas decisões não por conta da quantidade de entorpecentes encontrada, mas por dedução de dedicação a atividades criminosas indicada pelo contexto fático, evidenciada pela utilização de residência do agravante para armazenamento de entorpecentes e como ponto logístico de distribuição.

5. A absolvição pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 não leva ao reconhecimento automático do privilégio do art. 33, § 4º, sendo possível o afastamento da minorante por tráfico privilegiado sempre que existirem elementos concretos que evidenciem o envolvimento reiterado do agente com a mercancia ilícita de entorpecentes, mesmo que fora do contexto associativo.

6. A Súmula 7/STJ impede o reexame do acervo fático-probatório para infirmar a conclusão das instâncias ordinárias de que há dedicação a atividades criminosas, circunstância que afastou, de forma fundamentada, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

7. A concessão de habeas corpus de ofício depende de flagrante ilegalidade detectada pelo órgão julgador e é medida de iniciativa exclusiva do julgador, à luz dos arts. 647-A e 654, § 2º, do CPP In casu, inexistiu flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do recurso especial e que afastou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; não concedida ordem de habeas corpus de ofício.

Tese de julgamento:

1. A negativa do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fundada em dedicação a atividades criminosas extraída de premissas fáticas fixadas pelas instâncias ordinárias, não pode ser revista em recurso especial, por força da Súmula 7/STJ. 2. A consideração da quantidade de droga para exasperar a pena-base na primeira fase, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, não configura bis in idem quando não é utilizada para afastar a minorante na terceira fase. 3. A absolvição pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 não impõe a concessão do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, podendo o benefício ser afastado por elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas. 4. A concessão de habeas corpus de ofício é de iniciativa do órgão julgador e pressupõe flagrante ilegalidade, sendo inviável quando não configurada.

Dispositivos relevantes citados: RISTJ, art. 255, § 4º, I; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei 11.343/2006, art. 42; CP, art. 59; CP, art. 65, III, d; CPP, arts. 647-A e 654, § 2º

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.984.619/MG, Sexta Turma, j. 22.10.2024, DJe 04.11.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.525.894/MG, Sexta Turma, j. 11.03.2025, DJe 18.03.2025; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 2.546.626/MS, Quinta Turma, j. 27.08.2024, DJe 03.09.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.466.078/SP, Quinta Turma, j. 21.05.2024, DJe 28.05.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.217.224/MG, Sexta Turma, j. 19.09.2023, DJe 25.09.2023