Tráfico de drogas: ausência de ilegalidade flagrante

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABITUALIDADE DELITIVA. ELEMENTO CONCRETO E IDÔNEO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto pela Defensoria Pública estadual contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo delito do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, mantida, em apelação, a condenação e fixada a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa.

2. No habeas corpus originário, a Defensoria Pública alegou constrangimento ilegal e postulou: (i) desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que as quantidades apreendidas (1,3g de crack, 5,5g de cocaína e 2,6g de maconha) seriam compatíveis com consumo pessoal; e, subsidiariamente, (ii) reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, com regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

3. A decisão agravada indeferiu liminarmente o habeas corpus por entender que: (i) o pleito de desclassificação demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, vedado na via estreita do habeas corpus; e (ii) o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se em elemento concreto e idôneo (declaração do adolescente de que adquiria drogas do condenado há cerca de um ano), em consonância com a jurisprudência do STJ.

4. No agravo regimental, a Defensoria Pública sustenta ausência de enfrentamento adequado das teses defensivas, questiona a idoneidade da declaração extrajudicial do adolescente, não confirmada em juízo, e afirma inexistirem outros elementos a demonstrar habitualidade delitiva, reiterando o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do agravo regimental, por incidência da Súmula 182/STJ, e, subsidiariamente, por seu desprovimento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

5. A questão em discussão consiste em saber se: (i) o agravo regimental pode ser conhecido, afastado o óbice da Súmula 182/STJ; e (ii) há manifesta ilegalidade apta a permitir, em sede de habeas corpus substitutivo, a desclassificação do crime de tráfico para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 ou o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma lei, não obstante o acórdão de origem tenha afirmado, com base em elementos concretos, a destinação mercantil dos entorpecentes e a habitualidade delitiva do condenado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. Afastou-se a incidência da Súmula 182/STJ, porquanto, embora as razões do agravo não enfrentem com precisão todos os fundamentos da decisão monocrática, delas se extrai impugnação suficiente à conclusão central adotada, o que autoriza o conhecimento do recurso.

7. A desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é inviável em habeas corpus, pois exigiria reexame do conjunto fático-probatório, já apreciado pelo tribunal de origem, que concluiu pela destinação mercantil dos entorpecentes com base em elementos concretos: depoimentos de policiais colhidos sob contraditório, abordagem de adolescente com droga adquirida na residência do condenado, fuga ao avistar a viatura e apreensão, no imóvel, de drogas fracionadas e balança de precisão.

8. O reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 também esbarra na impossibilidade de revaloração probatória em habeas corpus, uma vez que o acórdão impugnado afastou a minorante com fundamento em elemento concreto - apreensão de petrecho destinado ao narcotráfico e declaração do adolescente de que adquiria drogas do condenado há cerca de um ano -, reputado idôneo para evidenciar habitualidade delitiva e dedicação à atividade criminosa.

9. A tese defensiva de desconsiderar a declaração do adolescente por ausência de confirmação em juízo, bem como de reinterpretar a quantidade e a variedade de drogas à luz de parâmetros científicos comparados, constitui pretensão de rediscussão e revaloração do acervo probatório, medida incompatível com a via estreita do habeas corpus, que não se presta à revisão da moldura fática fixada pelo tribunal de origem.

10. Ausente ilegalidade flagrante ou teratologia na decisão que manteve a condenação por tráfico e afastou o tráfico privilegiado, não se justifica a superação do óbice imposto ao habeas corpus substitutivo de recurso próprio, tampouco a reforma da decisão monocrática que indeferiu liminarmente o writ.

11. Mantida a sanção penal e o reconhecimento da destinação mercantil dos entorpecentes, resta prejudicado o pleito de fixação de regime prisional mais brando e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantido o indeferimento liminar do habeas corpus.

Tese de julgamento:

1. É inviável, em sede de habeas corpus, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 quando o acórdão de origem, com base em elementos concretos, conclui pela destinação mercantil dos entorpecentes, pois tal providência demanda reexame fático-probatório.

2. A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pode ser afastada com fundamento em elemento concreto indicativo de habitualidade delitiva e dedicação à atividade criminosa, circunstância que não pode ser revista na via estreita do habeas corpus.

3. O agravo regimental em habeas corpus deve ser conhecido quando as razões recursais, ainda que não enfrentem todos os fundamentos da decisão agravada, impugnam de forma suficiente a conclusão central do julgado, não incidindo, na hipótese, a Súmula 182/STJ.

Dispositivos relevantes citados:Lei n. 11.343/2006, art. 28; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 35; Lei n. 11.343/2006, art. 40, VI; Súmula 182/STJ

Jurisprudência relevante citada:STF, Tema 506 da repercussão geral; STJ, Tema repetitivo 1.139; STJ, Tema 1.262