Dosimetria da pena: tentativa

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. TENTATIVA. ITER CRIMINIS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente embargos de divergência, em processo de natureza penal, relativo à fração redutora da tentativa aplicada na dosimetria.

2. Fato relevante. Condenação por dupla tentativa de homicídio qualificado, com aplicação da causa de diminuição do art. 14, parágrafo único, do Código Penal na fração de 1/3, em razão do iter criminis percorrido; manutenção pelo Tribunal de origem e, posteriormente, pela Sexta Turma, ao fundamento de que foram praticados todos os atos executórios, com inúmeros disparos contra as vítimas.

3. As decisões anteriores. Nos embargos de divergência, a defesa alegou dissídio com julgado da Quinta Turma que, em hipótese de tentativa branca, admitiu fração de 1/2 pela menor aproximação da consumação; a decisão agravada indeferiu liminarmente os embargos por ausência de identidade fática entre os acórdãos confrontados e por consonância do acórdão embargado com a jurisprudência consolidada do Tribunal (Súmula 168/STJ).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se estão presentes os requisitos de admissibilidade dos embargos de divergência, notadamente a indispensável similitude fática entre os acórdãos cotejados (RISTJ, art. 266, § 4º; CPC, art. 1.043, § 4º), e se o acórdão embargado diverge da orientação jurisprudencial do Tribunal acerca da modulação da fração redutora pela tentativa conforme o iter criminis.

5. A questão em discussão consiste, ainda, em saber se a existência de jurisprudência dominante no mesmo sentido do acórdão embargado impede o processamento dos embargos de divergência (Súmula 168/STJ).

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. Os embargos de divergência exigem demonstração de dissídio atual e similitude fática entre os acórdãos confrontados; mera divergência de resultados não basta (RISTJ, art. 266, § 4º; CPC, art. 1.043, § 4º).

7. As bases fáticas dos acórdãos comparados são distintas: no paradigma da Quinta Turma houve aproximação moderada da consumação, frustrada por imperícia no manuseio da arma, ao passo que, no acórdão embargado, foram praticados todos os atos executórios disponíveis, com inúmeros disparos e projétil que passou rente à nuca de vítima, revelando execução plena e maior proximidade da consumação; ausente identidade fática.

8. A fração de redução pela tentativa é definida de acordo com o iter criminis percorrido, não havendo fração fixa; a escolha do patamar, dentro do intervalo legal, decorre da discricionariedade motivada do julgador, e a tentativa branca não implica automaticamente aplicação da fração máxima.

9. O acórdão embargado está em consonância com a jurisprudência consolidada do Tribunal sobre a modulação da fração pela tentativa, o que atrai o óbice da Súmula 168/STJ e impede o processamento dos embargos de divergência.

10. Conhecido o agravo regimental por preencher os requisitos de admissibilidade, o desprovimento se impõe diante da manutenção dos fundamentos da decisão agravada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantido o indeferimento liminar dos embargos de divergência.

Tese de julgamento:

1. Os embargos de divergência somente são admissíveis quando demonstrada a identidade fática entre os acórdãos confrontados, além do dissídio atual.

2. A fração de redução pela tentativa deve ser modulada conforme o iter criminis percorrido, sem fração fixa, à luz da discricionariedade motivada do julgador.

3. A tentativa branca não confere direito subjetivo à aplicação da fração máxima de redução da pena.

4. A existência de jurisprudência consolidada no mesmo sentido do acórdão embargado impede o processamento dos embargos de divergência, à luz da Súmula 168/STJ.

Dispositivos relevantes citados: RISTJ, art. 266, caput e § 4º; RISTJ, art. 266-C; CPC, art. 1.043, § 4º; CP, art. 14, parágrafo único; Súmula 168/STJ

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 3.104.727/TO, Quinta Turma, j. 10.03.2026, DJEN 17.03.2026; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.968.103/SP, Sexta Turma, j. 03.02.2026, DJEN 09.02.2026; STJ, AgRg no AREsp 2.684.624/CE, Quinta Turma, j. 26.02.2025, DJEN 05.03.2025