Condenação baseada em conjunto probatório: regime inicial fechado

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CONDENAÇÃO BASEADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES E DIREITO AO ESQUECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, por ser substitutivo de recurso próprio, segundo a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

2. Fato relevante. Paciente condenado por delitos previstos no artigo 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003; artigo 148, § 1º, I e IV, combinado com o artigo 61, II, "e", "f" e "h", do Código Penal; artigo 147, § 1º, do Código Penal; e artigo 329, caput, do Código Penal, com penas somadas na forma do artigo 69 do Código Penal, mantido o regime inicial fechado para as penas de reclusão em acórdão que redimensionou as reprimendas.

3. Pedidos no writ. Alegação de flagrante ilegalidade consistente em: (i) condenação lastreada em confissão extrajudicial retratada e em elementos inquisitoriais; (ii) fixação do regime inicial fechado sem fundamentação concreta; (iii) negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (iv) valoração negativa de maus antecedentes em afronta ao direito ao esquecimento.

4. As decisões anteriores. Habeas corpus não conhecido por ser substitutivo; no regimental, pretende-se o conhecimento do writ e a concessão da ordem.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

5. Há cinco questões em discussão: (i) saber se é cabível o habeas corpus substitutivo de recurso próprio, admitindo-se excepcionalmente o conhecimento apenas diante de flagrante ilegalidade (CPP, art. 654, § 2º); (ii) saber se a condenação baseada em confissão extrajudicial retratada e em elementos inquisitoriais ofende o artigo 155 do CPP; (iii) saber se a manutenção do regime inicial fechado está adequadamente fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis e gravidade concreta, à luz do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e da Súmula nº 440 do STJ; (iv) saber se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa (CP, art. 44, I); e (v) saber se o denominado direito ao esquecimento afasta a valoração negativa de maus antecedentes sem a comprovação do lapso superior a dez anos desde a extinção da punibilidade da condenação anterior.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. Não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (CPP, art. 654, § 2º), o que não se verifica no caso.

7. A retratação de declaração anteriormente prestada, dissociada do restante do conjunto probatório produzido sob o crivo do contraditório, não é suficiente para desconstituir a condenação; a pretensão de reexame do acervo fático-probatório é incompatível com a via estreita do habeas corpus (CPP, art. 155).

8. A autoria e a materialidade estão amparadas em auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, relatório final, laudo pericial e prova oral colhida em ambas as fases da persecução penal, inclusive depoimentos em juízo, de modo que não há ilegalidade flagrante a ser sanada de ofício.

9. O regime inicial fechado foi mantido com fundamentação concreta, fundada em circunstâncias judiciais desfavoráveis e gravidade concreta das condutas, e com pena-base acima do mínimo legal; não incide a Súmula nº 440 do STJ, que pressupõe pena-base no piso e vedação de agravamento por gravidade abstrata (CP, art. 33, §§ 2º e 3º).

10. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando se trata de crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ante a vedação do artigo 44, I, do Código Penal, sendo irrelevante, na hipótese, a discussão sobre reincidência específica (CP, art. 44, § 3º).

11. A mitigação da valoração negativa de maus antecedentes com base no direito ao esquecimento exige prova do transcurso de lapso superior a dez anos desde a extinção da punibilidade da condenação pretérita, ônus que incumbia à defesa e não foi cumprido.

IV. DISPOSITIVO

12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; CPP, art. 155; CP, art. 33, §§ 2º e 3º; CP, art. 44, I e § 3º; STJ, Súmula nº 440.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020.