Reiteração de teses já apreciadas em aresp: majoração do art. 226, II, do CP

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DE TESES JÁ APRECIADAS EM ARESP. SÚMULA 7/STJ. MAJORAÇÃO DO ART. 226, II, DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 217-A PARA O ART. 215-A DO CP. TEMA 1121/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça estadual, sob o fundamento de reiteração de teses já examinadas em recurso especial e incidência de óbices processuais.

2. A Defesa pretende o afastamento da reiteração para viabilizar o processamento do writ e a análise das teses de nulidade por ausência de fundamentação quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva, bem como das teses subsidiárias sobre: (i) inaplicabilidade da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal; (ii) afastamento da continuidade delitiva do art. 71 do Código Penal; (iii) desclassificação do art. 217-A para o art. 215-A do Código Penal; e (iv) inaplicabilidade retroativa do Tema 1121/STJ, à luz do art. 5º, XL, da Constituição Federal.

3. Decisão de admissibilidade em AREsp anterior, com trânsito em julgado, registrou: inadequaçao da via para matérias constitucionais (CF, art. 102, III) e incidência da Súmula 7/STJ, além de menção ao Tema 1121/STJ. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo regimental, ante a persistência da Súmula 7/STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o processamento do habeas corpus para reexaminar teses já apreciadas em AREsp com trânsito em julgado, e se as pretensões de afastar a majorante do art. 226, II, do Código Penal, de revisar a continuidade delitiva do art. 71 do Código Penal e de desclassificar a conduta do art. 217-A para o art. 215-A do Código Penal demandam revolvimento fático-probatório.

5. Há duas questões em discussão: (i) saber se a alegação de irretroatividade da tese repetitiva (Tema 1121/STJ), fundada no art. 5º, XL, da Constituição Federal, afasta os óbices processuais e autoriza a reanálise em habeas corpus; e (ii) saber se há ausência de fundamentação idônea quanto à continuidade delitiva apta a justificar intervenção pela via mandamental.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça não admite a dupla apreciação de teses em habeas corpus quando já examinadas em AREsp com trânsito em julgado, o que impede o reexame por via mandamental das mesmas matérias.

7. A pretensão de afastar a causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal, embora formulada como tese jurídica, demanda infirmar o suporte fático delineado pelas instâncias ordinárias (ascendência e autoridade derivadas de relação de "tio de consideração", dinâmica de acolhimento e ascendência sobre a menor), o que atrai a vedação ao revolvimento de fatos e provas da Súmula 7/STJ.

8. O reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), fundado na similitude de condições, modo de execução, lugar e unidade de desígnios, não pode ser afastado por mera contagem temporal, pois exige reavaliação do conjunto fático-probatório, também obstada pela Súmula 7/STJ.

9. A desclassificação da conduta do art. 217-A para o art. 215-A do Código Penal pressupõe desconstituir quadro fático de atos libidinosos praticados com menor de 14 anos, robustecido por provas testemunhais e técnicas, providência inviável na via eleita; ademais, incide a tese repetitiva do Tema 1121/STJ que afasta tal desclassificação quando presente o dolo específico de satisfazer a lascívia com menor de 14 anos, independentemente da ligeireza da conduta.

10. A invocação de matéria constitucional (art. 5º, XL, da Constituição Federal) não afasta os óbices processuais, por ser inadequada à via do recurso especial (CF, art. 102, III), razão pela qual não se viabiliza o processamento do writ para reapreciação dessas teses.

IV. DISPOSITIVO Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 226, II; CP, art. 71; CP, art. 217-A; CP, art. 215-A; CF/1988, art. 5º, XL; CF/1988, art. 102, III; RISTJ, art. 210; RISTJ, art. 253, parágrafo único, II, a; CPC, art. 1.030, I e II; Súmula 7/STJ

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.530.824/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 19.03.2024, DJe 05.04.2024; STJ, Tema 1121, Repetitivo